Khuluk dalam Madzhab Syafi'i
Khuluk dalam Madzhab Syafi'i dikutip dari kitab Al Fiqh Al-Manhaji ala Madzhab Al-Imam Al-Syafi'i (الفقه المنهجي على مذهب الإمام الشافعي), hl. 4/128.
Rabu, 06 Juni 2018
Khuluk dalam Madzhab Syafi'i dikutip dari kitab Al-Raudah Nawawi, hlm. 7/376 dan kitab Al Fiqh Al-Manhaji ala Madzhab Al-Imam Al-Syafi'i (الفقه المنهجي على مذهب الإمام الشافعي), hl. 4/128.
كتاب الخلع » الباب الأول في حقيقة الخلع
فصل
يشتمل هذا الكتاب على خمسة أبواب .
الأول : في حقيقة الخلع ، فإن فارقها على عوض بلفظ الطلاق ، فهو طلاق سواء فيه صريح الطلاق وكناياته . وإن لم يجز إلا لفظ الخلع ، فقولان .
الجديد ، أنه طلاق ينقص به العدد ، وإذا خالعها ثلاث مرات ، لم ينكحها إلا بمحلل ، والقديم : أنه فسخ لا ينقص به العدد .
ويجوز تجديد نكاحها بعد الخلع بلا حصر ، والجديد هو الأظهر عند جمهور الأصحاب . ورجح الشيخ أبو حامد ، وأبو مخلد البصري القديم ، فإن قلنا : فسخ ، فلفظ الخلع صريح فيه ، ولو قال : فسخت نكاحك بألف فقبلت ، أو قال : فاديتك بألف فقالت : قبلت أو افتديت ، فوجهان .
أصحهما : أنه صريح . والثاني : كناية . فعلى هذا في انعقاد الخلع بهما خلاف نذكره في أنه هل ينعقد بالكناية إذا جعلناه فسخا ، ولو نوى بالخلع الطلاق والتفريع على أنه فسخ ، فهل يكون طلاقا أم فسخا لكونه صريحا ؟ فيه وجهان ، اختيار القاضي حسين الفسخ ، وبه قطع المتولي والغزالي .
ولو قال لزوجته : فسخت نكاحك ونوى الطلاق وهو متمكن من الفسخ بعيبها ، فالصحيح أنه طلاق وبه قطع القاضي حسين .
وقيل : فسخ . أما إذا قلنا : الخلع طلاق ، فلفظ الفسخ كناية فيه ، ولفظ الخلع فيه قولان . قال في " الأم " : [ ص: 376 ] كناية وفي " الإملاء " : صريح . قال الروياني وغيره : الأول أظهر ، واختار الإمام والغزالي والبغوي الثاني ، ولفظ المفاداة كلفظ الخلع على الأصح .
وقيل : كناية قطعا . وإذا قلنا : لفظ الخلع صريح ، فذاك إذا ذكر المال ، فإن لم يذكره ، فكناية على الأصح . وقيل : على القولين .
وهل يقتضي الخلع المطلق الجاري بغير ذكر المال ثبوت المال ؟ وجهان . أصحهما عند الإمام والغزالي والروياني : نعم للعرف ، وكالخلع على خمر ، والثاني : لا لعدم الالتزام ، فإن أثبتنا المال ، فإن جعلناه فسخا أو صريحا في الطلاق أو كناية ونوى ، وجب مهر المثل وحصلت البينونة .
وإن جعلناه كناية ولم ينو ، لغا ، وإن لم يثبت المال عند الطلاق ، فإن جعلناه فسخا ، لغا ؛ لأن الفسخ بالتراضي لا يكون إلا بعوض ، هكذا حكاه الإمام وغيره عن الأصحاب ، وذكروا أن مساق كلامهم أنه لو نفى العوض في الخلع ، لم يصح الخلع على قول الفسخ ، قال الإمام : والقياس الحق صحته بلا عوض .
وإن جعلناه طلاقا إما صريحا وإما كناية ونوى ، فهو طلاق رجعي ، وفي افتقاره إلى قبولها وجهان .
أصحهما : لا يفتقر ، صححه الإمام وقطع به البغوي لاستقلال الزوج بالطلاق الرجعي ، والوجهان فيما إذا قال : خالعتك وأضمر التماس جوابها وانتظر قبولها . أما لو قال : خلعت أو خالعت ، ولم يضمر التماس الجواب ، فلا يفتقر إلى الجواب قطعا ، كما لو قال : فارقتك .
ولو نوى المال ولم يذكره وقلنا : مطلقه لا يقتضي مالا ، فهل تؤثر النية في ثبوت المال ؟ وجهان يقربان من انعقاد البيع ونحوه بالكنايات .
فإن قلنا : تؤثر ، ثبت المال ، ولا بد فيه من نيتها أيضا . وإن قلنا : لا تؤثر ، فهل يقع الطلاق ويلغى منه المال ، أم لا يقع ؛ لأنه نوى الطلاق على مال لا مطلقا ؟ وجهان .
وفي " فتاوى [ ص: 377 ] البغوي " وجهان فيما لو اختلعت نفسها على بقية صداقها ، فخالعها عليه ، ولم يكن بقي لها شيء عليه ، فهل تحصل البينونة بمهر المثل ؟ ورجح الحصول .
فرع
يصح الخلع بجميع كنايات الطلاق مع النية إن جعلناه طلاقا ، وإن جعلناه فسخا ، فهل للكنايات فيه مدخل ؟ وجهان . أصحهما : نعم .
فإن نوى الطلاق ، أو الفسخ ، كان ما نوى . وإن نوى الخلع ، عاد الخلاف في أنه فسخ أم طلاق ؟ ولو قال : خالعت نصفك أو يدك على كذا ، أو خالعتك شهرا على كذا ، نفذ إن جعلناه طلاقا ، والقول في المال الواجب سيأتي إن شاء الله تعالى ، ولا ينفذ إن جعلناه فسخا .
فرع
ترجمة الخلع بسائر اللغات ، كلفظة العربي ، ولا يجيء فيه الخلاف السابق في النكاح .
فرع
لفظ البيع والشراء كناية في الخلع ، سواء جعل فسخا أم طلاقا ، وذلك بأن يقول : بعتك نفسك بكذا ، فتقول : اشتريت أو قبلت ، ولفظ الإقالة كناية أيضا فيه ، وبيع الطلاق بالمهر من جهة الزوج ، وبيع المهر بالطلاق من جهتها [ ص: 378 ] يعبر بهما عن الخلع ، وليكونا كنايتين ، كقوله : بعتك نفسك . وفي " الزيادات " لأبي عاصم : إن بيع الطلاق مع ذكر العوض صريح .
ورأى إسماعيل البوشنجي من أصحابنا ، أن ينزل قوله : بعتك طلاقك بكذا منزلة قوله : ملكتك طلاقك بكذا ، حتى إذا طلقت في المجلس ، لزم المال ووقع الطلاق . وإن نويا مجرد بيع الطلاق وشرائه من غير إيقاع طلاق منها ، وبغير نية طلاق منه ، فهذا التصرف فاسد ، والنكاح باق بحاله . وإسماعيل هذا إمام غواص متأخر لقيه من لقيناه .
فرع
قالت : طلقني على كذا فقال : خالعتك ، فإن جعلنا الخلع فسخا ، لم ينفذ لأنه لم يجبها ، وإن جعلناه صريحا في الطلاق ، أو كناية ونوى ، حصلت البينونة ولزم المال .
وإن لم ينو ، لم يقع شيء ولو قالت : خالعني على كذا فقال : طلقتك عليه ، فإن قلنا : الخلع فسخ ، لم يقع عليه فرقة لأنه لم يجبها .
وقيل : يقع الطلاق ؛ لأنه أعطاها فرقة أقوى مما طلبت ، فكأنه زاد ، كمن سألته طلقة فطلق طلقتين ، والأول أصح .
وعلى هذا قوله : طلقتك ابتداء كلام منه ، فإن لم يسم المال ، وقع طلاق رجعي ، وإن سماه ، لم يقع ما لم يقبل .
وإن قلنا : الخلع طلاق ، فإن جعلناه صريحا أو كناية ونوت ، حصلت البينونة ولزم المال ، ولا يضر اختلاف اللفظ ، وإن جعلناه كناية ولم ينو ، فقولها لغو . والزوج مبتدئ بالطلاق .
ولو وكل رجلا في طلاقها فخالع ، فإن قلنا : الخلع فسخ ، [ ص: 379 ] لم ينفذ . وإن قلنا : طلاق ، قال البوشنجي : الذي يجيء على أصلنا ، أنه لا ينفذ أيضا ؛ لأنه يمنعه الرجعة إن كان بعد الدخول . قال : ولو وكله في الطلاق فطلق على مال ، إن كان بحيث يتصور الرجعة ، لم ينفذ ، وإن لم يتصور بأن كان قبل الدخول ، أو كان المملوك له الطلقة الثالثة ، فذكر في نفوذه احتمالين لأنه حصل غرضه مع فائدة ، لكنه غير مفهوم بالتوكيل المطلق ، وقد يتوقف في بعض ما ذكره حكما ودليلا .
فرع
تخالعا هازلين ، نفذ إن قلنا : إنه طلاق ، وإن قلنا : فسخ ، فهو كبيع الهازل ، وفيه خلاف سبق .
فرع
التعليق يمنع صحة الخلع إن قلنا : فسخ ، وإن قلنا : طلاق ، فلا .
فصل
فيما يلحق به الخلع من الأصول .
قال الأصحاب : إن جعلنا الخلع فسخا ، فهو معاوضة محضة من الجانبين لا مدخل للتعليق فيه ، بل هو كابتداء النكاح والبيع .
فلو قال : خالعتك بمائة فقبلت بخمسين ، أو قالت : خالعني بمائة فخالعها بخمسين ، أو قالت : بخمسين فخالعها [ ص: 380 ] بمائة ، لم يصح كالبيع . وإن جعلناه طلاقا ، أو جرى لفظ الطلاق صريحا ، نظر هل بدأ الزوج بالإيقاع ، أم بدأت بسؤاله ؟ .
القسم الأول : إن بدأ هو بطلاقها وذكر العوض ، فهو معاوضة فيها شوب تعليق ؛ لأنه يأخذ مالا في مقابلة ما يزيله ، والشوب فيه لكونه يترتب على قبول المال كترتب الطلاق المعلق بشرط ، ثم تارة تغلب المعاوضة ، وتارة التعليق ، وتارة يراعى المعنيان ، ويختلف ذلك بالصيغ المأتي بها .
فإن أتى بصيغة المعاوضة وصورتها فقال : خالعتك بكذا ، أو على كذا ، أو طلقتك ، أو أنت طالق على كذا ، غلب معنى المعاوضة ، ويثبت أحكامها ، فيجوز له الرجوع قبل قبولها ، ويلغو قبولها بعد رجوعه ، ويشترط قبولها باللفظ من غير فصل كالبيع وسائر العقود .
فلو تخلل زمن طويل ، أو اشتغلت بكلام آخر ثم قبلت ، لم ينفذ . ولو اختلف الإيجاب والقبول ، بأن قال : طلقتك بألف فقبلت بألفين ، أو بخمسمائة ، لم يصح كالبيع ، كذا ذكره البغوي وغيره .
وفي " الشامل " ، أنها إذا قبلت بألفين ، صح ولا يلزمها الألف ؛ لأنه لم يوجب إلا ألفا . والصحيح الأول .
ولو قال : طلقتك ثلاثا بألف ، فقبلت واحدة بثلث الألف ، لم يصح .
وإن قبلت واحدة بالألف ، فثلاثة أوجه .
أحدها : لا يقع شيء كالبيع ، والثاني : يقع طلقة ؛ لأن الزوج هو المستقل بالطلاق ، وأصحها : يقع الثلاث ، صححه الشيخ أبو علي والغزالي ، وبه قال القفال ؛ لأن قبولها إنما يحتاج إلى المال ، وأصل الطلاق وعدده يستقل به الزوج .
وإذا قلنا : يقع الثلاث أو واحدة ، ففيما يستحقه الزوج عليها وجهان .
أصحهما : الألف ، وبه قال ابن الحداد ، والشيخ أبو محمد ؛ لأن [ ص: 381 ] الإيجاب والقبول تعلقا به .
والثاني عن ابن سريج : أنه يجب مهر المثل لاختلاف الإيجاب والقبول . وإن أتى الزوج بصيغة تعليق ، نظر ، إن قال : متى أعطيتني ، أو متى ما ، أو أي وقت ، أو حين ، أو زمان ، غلب معنى التعليق وثبتت أحكامه ، وجعل كالتعليق بسائر الأوصاف ، حتى لا يحتاج إلى قبول باللفظ ، ولا يشترط الإعطاء في المجلس ، بل متى وجد الإعطاء طلقت ، وليس للزوج الرجوع قبل الإعطاء ، وإن قال : إن أعطيتني ، أو إذا أعطيتني كذا فأنت طالق ، فله بعض أحكام التعليق ، فلا يحتاج إلى القبول لفظا ، ولا رجوع للزوج قبل الإعطاء .
وقيل : يجوز له الرجوع قبل الإعطاء ، حكاه البغوي ، وقطع به صاحب " المهذب " ، ويقرب منه ما حكاه ابن كج عن ابن سلمة ، أن الزوج بالخيار بين أن لا يقبل الألف الذي أحضرته ، وبين أن يقبل .
والصحيح الأول ، وله بعض أحكام المعاوضة وهو اشتراط الإعطاء في المجلس . واختار صاحب المهذب إلحاق " إذا " بـ " متى " ، وألحقها الجمهور بـ " أن " كما ذكرنا .
وحكي وجه ، أن كلمة " إن " كـ " متى " في أنه لا يشترط تعجيل الإعطاء وهو شاذ . ثم قال المتولي : اشتراط الإعطاء على الفور مخصوص بالزوجة الحرة فإن قال لزوجته الأمة : إن أعطيتني ألفا ، فأنت طالق ، وقع الطلاق متى أعطته الألف وإن طال الزمان ؛ لأنها لا تقدر على الإعطاء في المجلس غالبا ، بخلاف ما إذا قال : إن أعطيتني زق خمر فأنت طالق ، فإنه يشترط الفور وإن لم تملك الخمر ؛ لأن يدها قد تشمل على خمر .
قال : ولو أعطته الأمة ألفا من كسبها ، حصلت البينونة لوجود الصفة ، وعليه رد المال إلى سيدها ويطالبها بمهر المثل إذا عتقت .
فرع
المراد بالمجلس الذي يشترط فيه الإعطاء مجلس التواجب وهو ما يحصل به الارتباط بين الإيجاب والقبول ، ولا نظر إلى مكان العقد .
وفي وجه حكاه [ ص: 382 ] ابن كج وغيره ، أنه يقع الطلاق إذا أعطته قبل تفرقهما وإن طالت المدة . والصحيح الأول .
القسم الثاني : إذا بدأت بسؤال الطلاق فأجابها ، فهو معاوضة فيها شوب جعالة . والصحيح لها الرجوع قبل أن يجيبها ؛ لأن هذا حكم المعاوضة والجعالة ، وسواء أتت بصيغة تعليق كقولها : إن طلقتني أو متى طلقتني فلك كذا ، أو قالت : طلقني على كذا ، فهو معاوضة في الحالتين ، ويشترط أن يطلقها في مجلس التواجب ، سواء فيه صيغة المعاوضة والتعلق ، وسواء علقت بـ " إن " أو بـ " متى " .
فلو طلقها بعد مدة طويلة ، كان طلاقا مبتدأ . ولو قالت ، طلقني ثلاثا على ألف فطلق واحدة على ثلث الألف ، أو اقتصر على قوله : طلقتك واحدة ، وقعت الواحدة واستحق ثلث الألف .
كما لو قال : رد عبيدي ولك ألف ، فرد أحدهم . وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه لا يقع شيء وغلط قائله .
فرع
قال لامرأتيه : خالعتكما أو طلقتكما ، أو أنتما طالقان بألف ، فقبلت إحداهما فقط ، لم يقع شيء . وقيل : يصح في حق القائلة والصحيح الأول .
ولو قال : طلقت إحداكما بألف ولم يعين فقالتا : قبلنا ، لم يصح ذكره البغوي . ولو قال : خالعتك وضرتك بألف . فقالت : قبلت ، صح الخلع ، ولزمها الألف ؛ لأن الخطاب معها وحدها وهي مختلعة لنفسها ، وقابلة لضرتها كالأجنبي .
ولو قالتا له : طلقنا بألف فطلق إحداهما ، طلقت دون الأخرى . وهل يلزمها مهر المثل أم حصتها من المسمى إذا وزع على مهر مثلهما ، أم نصف المسمى ؟ فيه ثلاثة أقوال .
أظهرها الأول ، وتجري الأقوال في الواجب على كل واحدة إذا طلقهما .
[ ص: 383 ] قال الشيخ أبو حامد : والخلاف مخصوص بصورة الإطلاق .
أما لو قال : طلقتكما على ألف مناصفة ، أو قالتا : طلقنا على ألف مناصفة ، فهو مناصفة بلا خلاف .
ولو قالت : طلقني بألف ، فقال : طلقتك بخمسمائة ، بانت واستحق خمسمائة على الصحيح ، وقيل : لا تطلق تغليبا للمعاوضة ، وبالله التوفيق .
***
أحكام الخلع:
للخلع أحكام نلخصها فيما يلي:
1ـ الخلع جائز، ولا يقع إلا بعوَض مالي تفرضه الزوجة للزوج. ثم إن كان العَوَض في الخلع معلوماً مذكوراً في الخلع وجب ذلك العَوَض المعلَوم، وإن لم يكن مذكوراً على وجه التحديد صحّ الخلع، ووجب مهر المثل للزوج.
أما إن استعمل الزوج لفظ الخلع، ولم ينص علي عوَض، ولم يخطر بباله العوض أيضاَ، فهو طلاق عاديّ جرى بلفظ الخلع كناية. أي فهو كنايات الطلاق، ويقع به الطلاق رجعياً.
2ـ لا يقع الخلع من غير الزوجة الرشيدة، لأن غير الرشيدة لا تتمتع بأهلية الالتزام، فلا تملك التصرّف، فإن خالعها الزوج وقع طلاقاً رجعياً عادياً، ولا يثبت له به شيء من مهرها.
3ـ إذا خالع الرجل امرأته، ملكت المرأة بذلك أمر نفسها، ولم يبق للزوج عليها من سلطان، فلا رجعة له عليها أثناء العدّة، كما هو الشأن ف الطلاق العادي، لأن الخلع طلاق بائن، إنما السبيل إلى ذلك عقد جديد تملك فيه المرأة كامل اختيارها، وبمهر جديد أيضاً.
4ـ لا يلحق المرأة المُخالعة أي طلاق، أو ظهار، أو إيلاء ـ أثناء العدّة ـ من زوجها الذي خالعها، أي لا أثر لشيء من ذلك عليها، لأنها أصبحت بالخلع أجنبية عن الزوج، فلا يسرى إليها تطليق، ولا ظهار، ولا إيلاء. بخلاف المطلّقة طلاقاً عادياً رجعياً، فإن الزوج يملك أن يطلّقها طاقة ثانية، أو يظاهر منها أثناء العدة، ويسري أثر ذلك عليها.
5ـ يجوز أن يُخالع الرجل زوجته في الحيض والطهر الذي جامعها فيه، ما دامت رشيدة. ذلك لأنها لا تتضرر بذلك، إذ الخلع إنما هو تحقيق لرغبتها في التخلّص من الزوج، فلا يرِد فيه ما يمكن إيراده على الطلاق العادي الذي يكون برغبة من الزوج، من الإضرار بالزوجة.
***
كتاب الخلع » الباب الأول في حقيقة الخلع
فصل
يشتمل هذا الكتاب على خمسة أبواب .
الأول : في حقيقة الخلع ، فإن فارقها على عوض بلفظ الطلاق ، فهو طلاق سواء فيه صريح الطلاق وكناياته . وإن لم يجز إلا لفظ الخلع ، فقولان .
الجديد ، أنه طلاق ينقص به العدد ، وإذا خالعها ثلاث مرات ، لم ينكحها إلا بمحلل ، والقديم : أنه فسخ لا ينقص به العدد .
ويجوز تجديد نكاحها بعد الخلع بلا حصر ، والجديد هو الأظهر عند جمهور الأصحاب . ورجح الشيخ أبو حامد ، وأبو مخلد البصري القديم ، فإن قلنا : فسخ ، فلفظ الخلع صريح فيه ، ولو قال : فسخت نكاحك بألف فقبلت ، أو قال : فاديتك بألف فقالت : قبلت أو افتديت ، فوجهان .
أصحهما : أنه صريح . والثاني : كناية . فعلى هذا في انعقاد الخلع بهما خلاف نذكره في أنه هل ينعقد بالكناية إذا جعلناه فسخا ، ولو نوى بالخلع الطلاق والتفريع على أنه فسخ ، فهل يكون طلاقا أم فسخا لكونه صريحا ؟ فيه وجهان ، اختيار القاضي حسين الفسخ ، وبه قطع المتولي والغزالي .
ولو قال لزوجته : فسخت نكاحك ونوى الطلاق وهو متمكن من الفسخ بعيبها ، فالصحيح أنه طلاق وبه قطع القاضي حسين .
وقيل : فسخ . أما إذا قلنا : الخلع طلاق ، فلفظ الفسخ كناية فيه ، ولفظ الخلع فيه قولان . قال في " الأم " : [ ص: 376 ] كناية وفي " الإملاء " : صريح . قال الروياني وغيره : الأول أظهر ، واختار الإمام والغزالي والبغوي الثاني ، ولفظ المفاداة كلفظ الخلع على الأصح .
وقيل : كناية قطعا . وإذا قلنا : لفظ الخلع صريح ، فذاك إذا ذكر المال ، فإن لم يذكره ، فكناية على الأصح . وقيل : على القولين .
وهل يقتضي الخلع المطلق الجاري بغير ذكر المال ثبوت المال ؟ وجهان . أصحهما عند الإمام والغزالي والروياني : نعم للعرف ، وكالخلع على خمر ، والثاني : لا لعدم الالتزام ، فإن أثبتنا المال ، فإن جعلناه فسخا أو صريحا في الطلاق أو كناية ونوى ، وجب مهر المثل وحصلت البينونة .
وإن جعلناه كناية ولم ينو ، لغا ، وإن لم يثبت المال عند الطلاق ، فإن جعلناه فسخا ، لغا ؛ لأن الفسخ بالتراضي لا يكون إلا بعوض ، هكذا حكاه الإمام وغيره عن الأصحاب ، وذكروا أن مساق كلامهم أنه لو نفى العوض في الخلع ، لم يصح الخلع على قول الفسخ ، قال الإمام : والقياس الحق صحته بلا عوض .
وإن جعلناه طلاقا إما صريحا وإما كناية ونوى ، فهو طلاق رجعي ، وفي افتقاره إلى قبولها وجهان .
أصحهما : لا يفتقر ، صححه الإمام وقطع به البغوي لاستقلال الزوج بالطلاق الرجعي ، والوجهان فيما إذا قال : خالعتك وأضمر التماس جوابها وانتظر قبولها . أما لو قال : خلعت أو خالعت ، ولم يضمر التماس الجواب ، فلا يفتقر إلى الجواب قطعا ، كما لو قال : فارقتك .
ولو نوى المال ولم يذكره وقلنا : مطلقه لا يقتضي مالا ، فهل تؤثر النية في ثبوت المال ؟ وجهان يقربان من انعقاد البيع ونحوه بالكنايات .
فإن قلنا : تؤثر ، ثبت المال ، ولا بد فيه من نيتها أيضا . وإن قلنا : لا تؤثر ، فهل يقع الطلاق ويلغى منه المال ، أم لا يقع ؛ لأنه نوى الطلاق على مال لا مطلقا ؟ وجهان .
وفي " فتاوى [ ص: 377 ] البغوي " وجهان فيما لو اختلعت نفسها على بقية صداقها ، فخالعها عليه ، ولم يكن بقي لها شيء عليه ، فهل تحصل البينونة بمهر المثل ؟ ورجح الحصول .
فرع
يصح الخلع بجميع كنايات الطلاق مع النية إن جعلناه طلاقا ، وإن جعلناه فسخا ، فهل للكنايات فيه مدخل ؟ وجهان . أصحهما : نعم .
فإن نوى الطلاق ، أو الفسخ ، كان ما نوى . وإن نوى الخلع ، عاد الخلاف في أنه فسخ أم طلاق ؟ ولو قال : خالعت نصفك أو يدك على كذا ، أو خالعتك شهرا على كذا ، نفذ إن جعلناه طلاقا ، والقول في المال الواجب سيأتي إن شاء الله تعالى ، ولا ينفذ إن جعلناه فسخا .
فرع
ترجمة الخلع بسائر اللغات ، كلفظة العربي ، ولا يجيء فيه الخلاف السابق في النكاح .
فرع
لفظ البيع والشراء كناية في الخلع ، سواء جعل فسخا أم طلاقا ، وذلك بأن يقول : بعتك نفسك بكذا ، فتقول : اشتريت أو قبلت ، ولفظ الإقالة كناية أيضا فيه ، وبيع الطلاق بالمهر من جهة الزوج ، وبيع المهر بالطلاق من جهتها [ ص: 378 ] يعبر بهما عن الخلع ، وليكونا كنايتين ، كقوله : بعتك نفسك . وفي " الزيادات " لأبي عاصم : إن بيع الطلاق مع ذكر العوض صريح .
ورأى إسماعيل البوشنجي من أصحابنا ، أن ينزل قوله : بعتك طلاقك بكذا منزلة قوله : ملكتك طلاقك بكذا ، حتى إذا طلقت في المجلس ، لزم المال ووقع الطلاق . وإن نويا مجرد بيع الطلاق وشرائه من غير إيقاع طلاق منها ، وبغير نية طلاق منه ، فهذا التصرف فاسد ، والنكاح باق بحاله . وإسماعيل هذا إمام غواص متأخر لقيه من لقيناه .
فرع
قالت : طلقني على كذا فقال : خالعتك ، فإن جعلنا الخلع فسخا ، لم ينفذ لأنه لم يجبها ، وإن جعلناه صريحا في الطلاق ، أو كناية ونوى ، حصلت البينونة ولزم المال .
وإن لم ينو ، لم يقع شيء ولو قالت : خالعني على كذا فقال : طلقتك عليه ، فإن قلنا : الخلع فسخ ، لم يقع عليه فرقة لأنه لم يجبها .
وقيل : يقع الطلاق ؛ لأنه أعطاها فرقة أقوى مما طلبت ، فكأنه زاد ، كمن سألته طلقة فطلق طلقتين ، والأول أصح .
وعلى هذا قوله : طلقتك ابتداء كلام منه ، فإن لم يسم المال ، وقع طلاق رجعي ، وإن سماه ، لم يقع ما لم يقبل .
وإن قلنا : الخلع طلاق ، فإن جعلناه صريحا أو كناية ونوت ، حصلت البينونة ولزم المال ، ولا يضر اختلاف اللفظ ، وإن جعلناه كناية ولم ينو ، فقولها لغو . والزوج مبتدئ بالطلاق .
ولو وكل رجلا في طلاقها فخالع ، فإن قلنا : الخلع فسخ ، [ ص: 379 ] لم ينفذ . وإن قلنا : طلاق ، قال البوشنجي : الذي يجيء على أصلنا ، أنه لا ينفذ أيضا ؛ لأنه يمنعه الرجعة إن كان بعد الدخول . قال : ولو وكله في الطلاق فطلق على مال ، إن كان بحيث يتصور الرجعة ، لم ينفذ ، وإن لم يتصور بأن كان قبل الدخول ، أو كان المملوك له الطلقة الثالثة ، فذكر في نفوذه احتمالين لأنه حصل غرضه مع فائدة ، لكنه غير مفهوم بالتوكيل المطلق ، وقد يتوقف في بعض ما ذكره حكما ودليلا .
فرع
تخالعا هازلين ، نفذ إن قلنا : إنه طلاق ، وإن قلنا : فسخ ، فهو كبيع الهازل ، وفيه خلاف سبق .
فرع
التعليق يمنع صحة الخلع إن قلنا : فسخ ، وإن قلنا : طلاق ، فلا .
فصل
فيما يلحق به الخلع من الأصول .
قال الأصحاب : إن جعلنا الخلع فسخا ، فهو معاوضة محضة من الجانبين لا مدخل للتعليق فيه ، بل هو كابتداء النكاح والبيع .
فلو قال : خالعتك بمائة فقبلت بخمسين ، أو قالت : خالعني بمائة فخالعها بخمسين ، أو قالت : بخمسين فخالعها [ ص: 380 ] بمائة ، لم يصح كالبيع . وإن جعلناه طلاقا ، أو جرى لفظ الطلاق صريحا ، نظر هل بدأ الزوج بالإيقاع ، أم بدأت بسؤاله ؟ .
القسم الأول : إن بدأ هو بطلاقها وذكر العوض ، فهو معاوضة فيها شوب تعليق ؛ لأنه يأخذ مالا في مقابلة ما يزيله ، والشوب فيه لكونه يترتب على قبول المال كترتب الطلاق المعلق بشرط ، ثم تارة تغلب المعاوضة ، وتارة التعليق ، وتارة يراعى المعنيان ، ويختلف ذلك بالصيغ المأتي بها .
فإن أتى بصيغة المعاوضة وصورتها فقال : خالعتك بكذا ، أو على كذا ، أو طلقتك ، أو أنت طالق على كذا ، غلب معنى المعاوضة ، ويثبت أحكامها ، فيجوز له الرجوع قبل قبولها ، ويلغو قبولها بعد رجوعه ، ويشترط قبولها باللفظ من غير فصل كالبيع وسائر العقود .
فلو تخلل زمن طويل ، أو اشتغلت بكلام آخر ثم قبلت ، لم ينفذ . ولو اختلف الإيجاب والقبول ، بأن قال : طلقتك بألف فقبلت بألفين ، أو بخمسمائة ، لم يصح كالبيع ، كذا ذكره البغوي وغيره .
وفي " الشامل " ، أنها إذا قبلت بألفين ، صح ولا يلزمها الألف ؛ لأنه لم يوجب إلا ألفا . والصحيح الأول .
ولو قال : طلقتك ثلاثا بألف ، فقبلت واحدة بثلث الألف ، لم يصح .
وإن قبلت واحدة بالألف ، فثلاثة أوجه .
أحدها : لا يقع شيء كالبيع ، والثاني : يقع طلقة ؛ لأن الزوج هو المستقل بالطلاق ، وأصحها : يقع الثلاث ، صححه الشيخ أبو علي والغزالي ، وبه قال القفال ؛ لأن قبولها إنما يحتاج إلى المال ، وأصل الطلاق وعدده يستقل به الزوج .
وإذا قلنا : يقع الثلاث أو واحدة ، ففيما يستحقه الزوج عليها وجهان .
أصحهما : الألف ، وبه قال ابن الحداد ، والشيخ أبو محمد ؛ لأن [ ص: 381 ] الإيجاب والقبول تعلقا به .
والثاني عن ابن سريج : أنه يجب مهر المثل لاختلاف الإيجاب والقبول . وإن أتى الزوج بصيغة تعليق ، نظر ، إن قال : متى أعطيتني ، أو متى ما ، أو أي وقت ، أو حين ، أو زمان ، غلب معنى التعليق وثبتت أحكامه ، وجعل كالتعليق بسائر الأوصاف ، حتى لا يحتاج إلى قبول باللفظ ، ولا يشترط الإعطاء في المجلس ، بل متى وجد الإعطاء طلقت ، وليس للزوج الرجوع قبل الإعطاء ، وإن قال : إن أعطيتني ، أو إذا أعطيتني كذا فأنت طالق ، فله بعض أحكام التعليق ، فلا يحتاج إلى القبول لفظا ، ولا رجوع للزوج قبل الإعطاء .
وقيل : يجوز له الرجوع قبل الإعطاء ، حكاه البغوي ، وقطع به صاحب " المهذب " ، ويقرب منه ما حكاه ابن كج عن ابن سلمة ، أن الزوج بالخيار بين أن لا يقبل الألف الذي أحضرته ، وبين أن يقبل .
والصحيح الأول ، وله بعض أحكام المعاوضة وهو اشتراط الإعطاء في المجلس . واختار صاحب المهذب إلحاق " إذا " بـ " متى " ، وألحقها الجمهور بـ " أن " كما ذكرنا .
وحكي وجه ، أن كلمة " إن " كـ " متى " في أنه لا يشترط تعجيل الإعطاء وهو شاذ . ثم قال المتولي : اشتراط الإعطاء على الفور مخصوص بالزوجة الحرة فإن قال لزوجته الأمة : إن أعطيتني ألفا ، فأنت طالق ، وقع الطلاق متى أعطته الألف وإن طال الزمان ؛ لأنها لا تقدر على الإعطاء في المجلس غالبا ، بخلاف ما إذا قال : إن أعطيتني زق خمر فأنت طالق ، فإنه يشترط الفور وإن لم تملك الخمر ؛ لأن يدها قد تشمل على خمر .
قال : ولو أعطته الأمة ألفا من كسبها ، حصلت البينونة لوجود الصفة ، وعليه رد المال إلى سيدها ويطالبها بمهر المثل إذا عتقت .
فرع
المراد بالمجلس الذي يشترط فيه الإعطاء مجلس التواجب وهو ما يحصل به الارتباط بين الإيجاب والقبول ، ولا نظر إلى مكان العقد .
وفي وجه حكاه [ ص: 382 ] ابن كج وغيره ، أنه يقع الطلاق إذا أعطته قبل تفرقهما وإن طالت المدة . والصحيح الأول .
القسم الثاني : إذا بدأت بسؤال الطلاق فأجابها ، فهو معاوضة فيها شوب جعالة . والصحيح لها الرجوع قبل أن يجيبها ؛ لأن هذا حكم المعاوضة والجعالة ، وسواء أتت بصيغة تعليق كقولها : إن طلقتني أو متى طلقتني فلك كذا ، أو قالت : طلقني على كذا ، فهو معاوضة في الحالتين ، ويشترط أن يطلقها في مجلس التواجب ، سواء فيه صيغة المعاوضة والتعلق ، وسواء علقت بـ " إن " أو بـ " متى " .
فلو طلقها بعد مدة طويلة ، كان طلاقا مبتدأ . ولو قالت ، طلقني ثلاثا على ألف فطلق واحدة على ثلث الألف ، أو اقتصر على قوله : طلقتك واحدة ، وقعت الواحدة واستحق ثلث الألف .
كما لو قال : رد عبيدي ولك ألف ، فرد أحدهم . وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه لا يقع شيء وغلط قائله .
فرع
قال لامرأتيه : خالعتكما أو طلقتكما ، أو أنتما طالقان بألف ، فقبلت إحداهما فقط ، لم يقع شيء . وقيل : يصح في حق القائلة والصحيح الأول .
ولو قال : طلقت إحداكما بألف ولم يعين فقالتا : قبلنا ، لم يصح ذكره البغوي . ولو قال : خالعتك وضرتك بألف . فقالت : قبلت ، صح الخلع ، ولزمها الألف ؛ لأن الخطاب معها وحدها وهي مختلعة لنفسها ، وقابلة لضرتها كالأجنبي .
ولو قالتا له : طلقنا بألف فطلق إحداهما ، طلقت دون الأخرى . وهل يلزمها مهر المثل أم حصتها من المسمى إذا وزع على مهر مثلهما ، أم نصف المسمى ؟ فيه ثلاثة أقوال .
أظهرها الأول ، وتجري الأقوال في الواجب على كل واحدة إذا طلقهما .
[ ص: 383 ] قال الشيخ أبو حامد : والخلاف مخصوص بصورة الإطلاق .
أما لو قال : طلقتكما على ألف مناصفة ، أو قالتا : طلقنا على ألف مناصفة ، فهو مناصفة بلا خلاف .
ولو قالت : طلقني بألف ، فقال : طلقتك بخمسمائة ، بانت واستحق خمسمائة على الصحيح ، وقيل : لا تطلق تغليبا للمعاوضة ، وبالله التوفيق .
***
أحكام الخلع:
للخلع أحكام نلخصها فيما يلي:
1ـ الخلع جائز، ولا يقع إلا بعوَض مالي تفرضه الزوجة للزوج. ثم إن كان العَوَض في الخلع معلوماً مذكوراً في الخلع وجب ذلك العَوَض المعلَوم، وإن لم يكن مذكوراً على وجه التحديد صحّ الخلع، ووجب مهر المثل للزوج.
أما إن استعمل الزوج لفظ الخلع، ولم ينص علي عوَض، ولم يخطر بباله العوض أيضاَ، فهو طلاق عاديّ جرى بلفظ الخلع كناية. أي فهو كنايات الطلاق، ويقع به الطلاق رجعياً.
2ـ لا يقع الخلع من غير الزوجة الرشيدة، لأن غير الرشيدة لا تتمتع بأهلية الالتزام، فلا تملك التصرّف، فإن خالعها الزوج وقع طلاقاً رجعياً عادياً، ولا يثبت له به شيء من مهرها.
3ـ إذا خالع الرجل امرأته، ملكت المرأة بذلك أمر نفسها، ولم يبق للزوج عليها من سلطان، فلا رجعة له عليها أثناء العدّة، كما هو الشأن ف الطلاق العادي، لأن الخلع طلاق بائن، إنما السبيل إلى ذلك عقد جديد تملك فيه المرأة كامل اختيارها، وبمهر جديد أيضاً.
4ـ لا يلحق المرأة المُخالعة أي طلاق، أو ظهار، أو إيلاء ـ أثناء العدّة ـ من زوجها الذي خالعها، أي لا أثر لشيء من ذلك عليها، لأنها أصبحت بالخلع أجنبية عن الزوج، فلا يسرى إليها تطليق، ولا ظهار، ولا إيلاء. بخلاف المطلّقة طلاقاً عادياً رجعياً، فإن الزوج يملك أن يطلّقها طاقة ثانية، أو يظاهر منها أثناء العدة، ويسري أثر ذلك عليها.
5ـ يجوز أن يُخالع الرجل زوجته في الحيض والطهر الذي جامعها فيه، ما دامت رشيدة. ذلك لأنها لا تتضرر بذلك، إذ الخلع إنما هو تحقيق لرغبتها في التخلّص من الزوج، فلا يرِد فيه ما يمكن إيراده على الطلاق العادي الذي يكون برغبة من الزوج، من الإضرار بالزوجة.
***