Gugat Cerai Istri dalam Nikah Siri

Pertanyaan :

Ketika suami tak mengabulkan permintaan cerai atau pergi tak diketahui rimbanya, bagaimana solusi Putri agar secara hukum bisa lepas (furqah) dari ikatan nikah?

حاشية الجمل - (ج 19 / ص 421)
وَفِي الْقَسْطَلَّانِيِّ عَلَى الْبُخَارِيِّ مَا نَصُّهُ إذَا غَابَ الزَّوْجُ الْمُوسِرُ عَنْ زَوْجَتِهِ فَلَيْسَ لَهَا فَسْخُ النِّكَاحِ لِتَمَكُّنِهَا مِنْ تَحْصِيلِ حَقِّهَا بِالْحَاكِمِ فَيَبْعَثُ قَاضِي بَلَدِهَا إلَى قَاضِي بَلَدِهِ فَيُلْزِمُهُ بِدَفْعِ نَفَقَتِهَا إنْ عَلِمَ مَوْضِعَهُ ، وَاخْتَارَ الْقَاضِي الطَّبَرِيُّ وَابْنُ الصَّبَّاغِ جَوَازَ الْفَسْخِ لَهَا إذَا تَعَذَّرَ تَحْصِيلُهَا فِي غَيْبَتِهِ لِلضَّرُورَةِ ، وَقَالَ الرُّويَانِيُّ ، وَصَاحِبُ الْعُدَّةِ : إنَّ الْفَتْوَى عَلَيْهِ وَلَوْ انْقَطَعَ خَبَرُهُ ثَبَتَ لَهَا الْفَسْخُ ؛ لِأَنَّ تَعَذُّرَ النَّفَقَةِ بِانْقِطَاعِ خَبَرِهِ كَتَعَذُّرِهَا بِالْإِفْلَاسِ نَقَلَهُ الزَّرْكَشِيُّ عَنْ صَاحِبَيْ الْمُذْهَبِ وَالْكَافِي وَغَيْرِهِمَا وَأَقَرَّهُ لَا بِغَيْبَةِ مَنْ جُهِلَ حَالُهُ يَسَارًا وَإِعْسَارًا لِعَدَمِ تَحَقُّقِ الْمُقْتَضَى نَعَمْ لَوْ أَقَامَتْ بَيِّنَةً عِنْدَ حَاكِمِ بَلَدِهَا بِإِعْسَارِهِ ثَبَتَ لَهَا الْفَسْخُ ا هـ

· فتح المعين - (ج 4 / ص 103)
و (لا) فسخ بإعسار بنفقة ونحوها أو بمهر (قبل ثبوت إعساره) أي الزوج بإقرارة أو بينة تذكر إعساره الآن، ولا تكفي بينة ذكرت أنه غاب معسرا. ويجوز للبينة اعتماد في الشهادة على استصحاب حالته التي غاب عليها من إعسار أو يسار، ولا تسئل من أين لك أنه معسر الآن، فلو صرح بمستنده بطلت الشهادة (عند قاض) أو محكم فلا بد من الرفع إليه فلا ينفذ ظاهرا ولا باطنا قبل ذلك ولا يحسب عدتها إلا من الفسخ.

· بغية المسترشدين - (ج 1 / ص 515)
ولو غاب الزوج وجهل يساره وإعساره لانقطاع خبره ، ولم يكن له مال بمرحلتين فلها الفسخ أيضاً بشرطه ، كما جزم به في النهاية وزكريا والمزجد والسنباطي وابن زياد و (سم) الكردي وكثيرون ، وقال ابن حجر وهو متجه مدركاً لا نقلاً ، بل اختار كثيرون وأفتى به ابن عجيل وابن كبن وابن الصباغ والروياني أنه لو تعذر تحصيل النفقة من الزوج في ثلاثة أيام جاز لها الفسخ حضر الزوج أو غاب ، وقواه ابن الصلاح ، ورجحه ابن زياد والطنبداوي والمزجد وصاحب المهذب والكافي وغيرهم ، فيما إذا غاب وتعذرت النفقة منه ولو بنحو شكاية ، قال (سم) : وهذا أولى من غيبة ماله وحده المجوّز للفسخ ، أما الفسخ بتضررها بطول الغيبة وشهوة الوقاع فلا يجوز اتفاقاً وإن خافت الزنا ، فإن فقدت الحاكم أو المحكم أو عجزت عن الرفع إليه كأن قال : لا أفسخ إلا بمال وقد علمت إعساره وأنها مستحقة للنفقة استقلت بالفسخ للضرورة ، كما قاله الغزالي وإمامه ، ورجحه في التحفة والنهاية وغيرهما ، كما لو عجزت عن بينة الإعسار وعلمت إعساره ولو بخبر من وقع في قلبها صدقه فلها الفسخ أيضاً ، نقله المليباري عن ابن زياد بشرط إشهادها على الفسخ اهـ.

· تحفة المحتاج في شرح المنهاج - (ج 36 / ص 41)
( ولا فسخ ) بإعسار مهر ، أو نحو نفقة ( حتى ) ترفع للقاضي ، أو المحكم و ( يثبت ) بإقراره ، أو ببينة ( عند قاض ) ، أو محكم ( إعساره فيفسخه ) بنفسه ، أو نائبه ( أو يأذن لها فيه ) ؛ لأنه مجتهد فيه كالعنة فلا ينفذ منها قبل ذلك ظاهرا ولا باطنا ، ولا تحسب عدتها إلا من الفسخ فإن فقد قاض ومحكم بمحلها ، أو عجزت عن الرفع إليه كأن قال : لا أفسخ حتى تعطيني مالا كما هو ظاهر استقلت بالفسخ للضرورة ، وينفذ ظاهرا وكذا باطنا كما هو ظاهر خلافا لمن قيد بالأول ؛ لأن الفسخ مبني على أصل صحيح ، وهو مستلزم للنفوذ باطنا .ثم رأيت غير واحد جزموا بذلك ( ثُمَّ ) بَعْدَ تَحَقُّقِ الْإِعْسَارِ ( فِي قَوْلٍ يُنْجِزُ ) بِالْبِنَاءِ لِلْفَاعِلِ ، أَوْ الْمَفْعُولِ ( الْفَسْخَ ) لِتَحَقُّقِ سَبَبِهِ ( وَالْأَظْهَرُ إمْهَالُهُ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ ) ، وَإِنْ لَمْ يُسْتَمْهَلْ ؛ لِأَنَّهَا مُدَّةٌ قَرِيبَةٌ يُتَوَقَّعُ فِيهَا الْقُدْرَةُ بِقَرْضٍ أَوْ غَيْرِهِ ــ الى ان قال ــ ( قَوْلُهُ : اسْتَقَلَّتْ بِالْفَسْخِ إلَخْ ) بِشَرْطِ الْإِمْهَالِ م ر ( قَوْلُهُ : وَيَنْفُذُ إلَخْ ) كَذَا م ر ش ( قَوْلُهُ : ثُمَّ رَأَيْت غَيْرَ وَاحِدٍ ) وَمِنْهُمْ شَرْحُ الرَّوْضِ .

Jawaban :
· Jika suami berada dirumah atau pergi (statusnya melarat), maka bagi istri boleh minta cerai.
Cara melakukan cerai, dengan hakim atau muhakkam. Jika ini tidak mungkin maka menurut sebagian pendapat dengan cara menceraikan dirinya sendiri, dengan syarat dihadapan saksi.
· Jika suami (kaya) pergi maka terjadi khilaf :
ü Menurut pendapat yang kuat istri tidak boleh minta cerai
ü Menurut pendapat kedua jika ia terhalang mendapatkan haknya (nafkah) maka istri boleh minta cerai dengan cara–cara seperti di atas (melalui hakim / muhakkam atau dengan cara menceraikan dirinya sendiri).
· Jika suami kaya tapi tidak mau memberi nafaqoh (imtina’) maka istri tidak boleh minta cerai, namun boleh melapor kehakim agar hakim memaksa suami untuk memberikan haknya istri. Akan tetapi jika suami tetap tidak mau memberi nafaqoh setelah dipaksa hakim, maka istri boleh minta cerai.
· Jika suami kaya, memberi nafaqoh namun jelek akhlaqnya kepada istri, maka menurut madzhab syafi’I istri tidak boleh minta cerai
Namun menurut ulama’ malikiyah pihak istri boleh untuk minta cerai pada hakim, jika tidak memungkinkan lewat hakim, maka boleh mengangkat dua orang yang setatusnya sebagai hakam dari pihak suami dan istri, yang kapasitas keduanya sama dengan hakim dan telah ada syarat untuk tidak menyakiti diwaktu aqad nikah.