Hukum Syarat dalam Akad Nikah dan Jual Beli
Hukum adanya Syarat dalam Akad Nikah dan Jual Beli yang dilakukan saat akad atau sebelum akad
Senin, 14 Maret 2016
Hukum adanya Syarat dalam Akad Nikah dan Jual Beli yang dilakukan saat akad atau sebelum akad menurut empat madzhab ulama fiqih
الشروط عند الشافعية
قسم الشافعية الشروط الواردة في العقود إلى خمسة أنواع :
1- شرط من مقتضى العقد: ومثاله أن يبيع بشرط خيار المجلس، أو تسليم المبيع، أو الرد
بالعيب، أو انتفاع المشتري به كيفما يشاء، فهذا ونحوه من الشروط شروط صحيحة لا تفسد العقد بلا خلاف ، ويكون شرطه توكيدا وبيانا لمقتضى العقد، واستدلوا على جوازه بوروده في النصوص الشرعية، ولأن الحاجة تدعو إليه فلم يفسد العقد .[43]
2- شرط ليس من مقتضى العقد لكن فيه مصلحة للعاقد: كخيار الشرط (ثلاثة أيام) والبيع بشرط تقديم رهن أو ضمين أو بشرط الإشهاد، أو اشتراط صفة من مواصفات الجودة في المبيع ونحو هذا ، فلا يبطل العقد بل يصح ويثبت المشروط؛ "لأن الشرع ورد بذلك ... ولأن الحاجة تدعو إليه فلم يفسد العقد."[44]
3- شرط لا يتعلق به غرض يورث النزاع عادة: كما إذا اشترط البائع على المشتري أن لا يأكل إلا طعاما معينا أو لا يلبس نوعا من اللباس بعينه، فهذا الشرط لا يفسد العقد بل يلغو ويصح البيع .
أما إذا اشترط التزام ما ليس بلازم كأن يبيع بشرط أن يصلي النوافل أو يصوم غير رمضان، أو يصلي الفرائض في أول الوقت بطل البيع والشرط ؛ لأنه ألزم ما ليس بلازم .
ونقل الخطيب الشربيني في مغني المحتاج أن مذهب الشافعي في اشتراط ما لا غرض فيه بطلان العقد والشرط ، كأن يبيعه دابة أو سيارة بشرط أن لا يبيعها من فلان، أو على أن يبيعها منه ، أو على أن لا يستخدمها ونحوها من الشروط.
4- شرط وصف مقصود: كمن يشتري دابة بشرط كونها حاملا أو لبونا، فيصح العقد والشرط ؛ لأنه شرط يتعلق بمصلحة العقد وهو العلم بصفات المبيع التي تختلف بها الأغراض، ولأنه التزم موجودا عند العقد ، ولا يتوقف التزامه على إنشاء أمر مستقبل فلا يدخل في النهي عن بيع وشرط وإن سمي شرطا تجوزا فإن الشرط لا يكون إلا مستقبلا .
5- شرط ينافي مقتضى العقد: كأن يبيع دارا بشرط أن يسكنها مدة، أو ثوبا بشرط أن يخيطه له، أو دابة بشرط أن يستعملها مدة ، فهذه شروط فاسدة مفسدة للبيع، ودليل هذا :
1. ما روي عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه "نهى عن بيع وشرط ."
2. ما روي أن عبد الله بن مسعود t اشترى جارية من امرأته زينب الثقفية وشرطت عليه أنك إن بعتها فهي لي بالثمن ، فاستفتى عبد الله بن مسعود عمر بن الخطاب tما فقال: لا تقربها وفيها شرط لأحد "، وهذا دليل على أن الشرط مفسد للعقد وإلا ما نهاه عمر عن قربها .
3. أنه شرط ليس من مقتضى العقد ولا من مصلحته فأفسد العقد كما لو شرط أن لا يسلم إليه المبيع.[45]
الفهرس
[43] - انظر المهذب، إبراهيم بن علي الشيرازي، دار الفكر، بيروت: 1/268 .
[44] - السابق.
[45] -السابق
***
3 - مذهب الشافعية (1) :
الشروط نوعان: صحيحة وفاسدة.
أ ـ الشروط الصحيحة الواقعة في الزواج: هي التي وافق الشرط فيها مقتضى عقد النكاح، كشرط النفقة والقسم بين الزوجات، أو لم يوافق مقتضى النكاح ولكنه لم يتعلق به غرض، كشرط ألا تأكل إلا كذا. وحكمها: أن الشرط يلغو، أي لا تأثير له في الصورتين لانتفاء فائدته، ويصح النكاح والمهر، كما هو الحكم في البيع.
ب ـ وأما الشروط الفاسدة: فهي التي تخالف مقتضى عقد النكاح ولم يخل بمقصوده الأصلي: وهو الوطء، كشرط ألا يتزوج عليها، أو ألا نفقة لها أو ألا يسافر بها، أوألا ينقلها من بلدها، وحكمها: أن الزواج يصح لعدم الإخلال بمقصوده وهو الوطء أو الاستمتاع، ويفسد الشرط لأنه يخالف مقتضى العقد، سواء أكان لها كالمثال الأول والثالث والرابع، أم عليها كالمثال الثاني، لقوله صلّى الله عليه وسلم : «كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل» (2) ، ويفسد المهر أيضاً؛ لأن الشرط إن كان لها، فلم ترض بالمسمى وحده، وإن كان عليها فلم يرض الزوج ببدل المسمى إلا عند سلامة ما شرطه.
فإن أخل الشرط بمقصود الزواج الأصلي: كأن شرط ألا يطأها الزوج أصلاً، أوألا يطأها إلا مرة واحدة مثلاً في السنة، أو شرطت المرأة ألا يطأها إلا ليلاً فقط أو إلا نهاراً فقط، أوشرط أن يطلقها ولو بعد الوطء، بطل الزواج؛ لأنه شرط ينافي مقصود العقد فأبطله. فإن شرط الزوج ألا يطأها ليلاً لم يبطل العقد؛ لأن الزوج يملك الوطء ليلاً ونهاراً وله أن يترك، فإن شرط ألا يطأها فقد شرط ترك ما له تركه، وأما المرأة فيستحق عليها الوطء ليلاً ونهاراً،فإذا اشترطت ألا يطأها فقد شرطت منع الزوج من حقه، وهو ينافي مقصود العقد، فبطل.
وكذا لو شرط الرجل أنها لا ترثه، أو أنه لا يرثها، أو أنهما لا يتوارثان، أو أن النفقة على غير الزوج، بطل الزواج أيضاً.
-------------------------------
(1) مغني المحتاج: 226/3 ومابعدها، المهذب: 47/2.
(2) متفق عليه من حديث عائشة في قصة بريرة ( نيل الأوطار: 91/6 ).
***
الشروط في عقد النكاح
مذاهب الفقهاء في الشروط المشترطة في النكاح :
الشروط في النكاح: هي ما يشترطه أحد الزوجين على الآخر مما له فيه غرض. ويراد بها الشروط المقترنة بالإيجاب أو القبول، أي أن الإيجاب يحصل ولكن يصاحبه شرط من الشروط. وللفقهاء تفصيلات فيها، نذكر رأي كل مذهب فيها على حدة. وهذا بخلاف حالة الإيجاب المعلق على شرط، فإن الإيجاب لا وجود له قبل وجود الشرط.
1 - مذهب الحنفية (3) :
أ ـ إن كان الشرط صحيحاً يلائم مقتضى العقد، ولايتنافى مع أحكام الشرع، وجب الوفاء به، كاشتراط المرأة أن يسكنها وحدها في منزل، لا مع أهله أو مع ضَرَّتها، أو ألا يسافر بها سفراً بعيداً إلا بإذن أهلها.
أو تزوجا على مهر مسمى، وشرط لها شيئاً آخر، بأن تزوجها بألف على ألا يخرجها من بلدها، أو على ألا يتزوج عليها، فإن وفى بالشرط، فلها المهر المسمى؛ لأنه يصلح مهراً، وقد تم رضاها به،وإن لم يف بالشرط، بأن تزوج عليها، أو أخرجها، فلها مهر المثل؛ لأنه سمى لها شيئاً لها فيه نفع، فعند فواته يجب لها مهر المثل، لعدم رضاها به.
ومثله الشرط الذي تأمر به الشريعة، كاشتراطها عليه أن يحسن معاملتها أو لا يخرجها إلى النوادي والمراقص ونحوها.
-------------------------------
(1) المغني: 536/6، بداية المجتهد: 7/2 ومابعدها.
(2) حاشية الصاوي على الشرح الصغير 351/2.
(3) الدر المختار: 405/2، تبيين الحقائق: 148/2، فتح القدير: 107/3 ومابعدها.)
قالوا: ومن الشروط الصحيحة عندهم: لو تزوجها على أن أمرها بيدها، صح. لكن لو قال: زوجني ابنتك على أن أمرك بيدك، لم يكن له الأمر؛ لأنه تفويض قبل النكاح.
ب ـ وأن كان الشرط فاسداً، أي لا يلائم مقتضى العقد، أو لا تجيزه أحكام الشرع، فالعقد صحيح، ويبطل الشرط وحده، مثل اشتراط الخيار لأحد الزوجين أو لكل منهما أن يعدل عن الزواج في مدة معينة، وهذا بخلاف القاعدة العامة: وهي أن الشرط الفاسد في المعاوضات المالية كالبيع يفسدها.
فإن ورد النهي عن الشرط، كاشتراط طلاق ضرتها، كره الوفاء به، لحديث «لا يحل لامرأة تسأل طلاق ضَرتها» .
2 - مذهب المالكية (1) :
الشروط التي تقترن بعقد الزواج نوعان: شروط صحيحة، وشروط فاسدة.
أما الشروط الصحيحة: فنوعان: مكروهة وغير مكروهة.
فالشروط الصحيحة غير المكروهة: هي التي تتفق مع مقتضى العقد، كالإنفاق على المرأة أو حسن معاشرتها، أو أن تطيع الرجل أو ألا تخرج من البيت إلا بإذنه.
ومنها اشتراط كون المرأة سليمة من العيوب التي لا تجيز فسخ الزواج، مثل ألا تكون عمياء أو عوراء أو صماء أو خرساء أو أن تكون بكراً أو بيضاء، ونحوها.
والشروط الصحيحة المكروهة: هي التي لا تتعلق بالعقد، أو لا تنافي المقصود من العقد، وإنما فيها تضييق على الر جل، مثل شرط عدم إخراجها من بلدها، أو عدم السفر بها،أو عدم نقلها من مكان كذا، وشرط عدم التزوج عليها، ونحوها، ولا تلزم الزوج إلا أن يكون فيها يمين بعتق أو طلاق، فإن الشرط يلزمه.
-------------------------------
(1) القوانين الفقهية:ص218-220، الشرح الصغير: 384/2-386، 595، بداية المجتهد: 58/2.
وأما الشروط الفاسدة: فهي التي تنافي أو تناقض مقتضى العقد أو المقصود من الزواج، مثل شرط ألا يقسم بينها وبين ضَرَّتها في المبيت، أو أن يُؤْثر عليها ضَرّتها أسبوعاً أو أقل أو أكثر تستقل بها عنها. وشرط المرأة عند زواجها بمحجور عليه أن تكون نفقتها على وليه: أبيه أو سيده، أو على نفسها أو أبيها فإنه شرط مناقض لمقصود الزواج، لأن الأصل أن نفقة الزوجة على زوجها، فشرط خلافه مضر. ومثل اشتراط الخيار في الزواج (1) ، أو اشتراط ما يؤثر في جهالة المهر كأن يتزوجها على أن لها من النفقة كذا كل شهر؛ لأنه لا يدري إلى متى تستمر هذه النفقة.
ومثل أن تشترط المرأ ة على الرجل أن يكون أمرها بيدها، تطلق نفسها متى شاءت ، أو أن ينفق على ولدها من غيره، أو على أقاربها كأبيها أوأخيها، ونحوها. وحكم هذه الشروط: أنها تبطل العقد ويجب فسخه ما لم يدخل الرجل بالمرأة، فإن دخل بها مضى العقد، وألغي الشرط، وبطل المسمى، ووجب للمرأة مهر المثل. إلا أنه في مسألة جعل المرأة أمرها بيدها قالوا:
أ ـ إن علق أمر الطلاق بيدها على سبب: فإن كان السبب فعلاً يفعله الزوج فهو جائز لازم للزوج، مثل أن يشرط لها أنه متى ضربها أو سافر عنها، فأمرها بيدها أو بيد أبيها أو غيره، ومثله إن كان الالتزام على يمين بطلاق أو عتق كأن حلف ألا يتزوج عليها، على أن يحدد نوع الطلاق المفوض لها، أهو رجعي أو بائن، أو ثلاث، أو أي طلاق شاءت، فحينئذ يلزم الزوج بالشرط.
ب ـ وإن كان سببه فعل غير الزوج لم ينفذ، ولم يلزم الزوج، والنكاح جائز.
-------------------------------
(1) اشتراط الخيار: هو أن يكون للزوجين أو لأحدهما حق العدول عن الزواج بعد مدة معينة.
4 - مذهب الحنابلة (1) :
الشروط عندهم كالشافعية: إما صحيحة أو فاسدة، وهي ثلاثة أنواع:
النوع الأول ـ الشروط الصحيحة: وهي التي يقتضيها العقد أو لا يقتضيها العقد ولكن فيها منفعة لأحد العاقدين، ولم يرد في الشرع ما ينهى عنها ما دامت لا تخل بالمقصود من العقد، وحكمها: أنه يلزم الوفاء بها، لما فيها من منفعة وفائدة.
مثل أن تشترط المرأة على الرجل أن ينفق عليها أو أن يحسن معاشرتها، أو ألا يتزوج عليها، أو ألا يخرجها من دارها أو بلدها، أو ألا يسافر بها.
ومثل أن يشترط الرجل في المرأة أن تكون بكراً أو جميلة أو متعلمة أو خالية من العيوب التي لا يثبت فيها الخيارفي فسخ الزواج كالعمى والخرس والعرج ونحوها.
ودليل لزوم الوفاء بهذه الشروط: قول النبي صلّى الله عليه وسلم : «إن أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج» (2) وحديث «المسلمون على شروطهم» (3) ، وروى الأثرم بإسناده: «أن رجلاً تزوج امرأة، وشرط لها دارها، ثم أراد نقلها، فخاصموه إلى عمر، فقال: لها شرطها، فقال الرجل: إذن تطلقينا؟ فقال عمر: مقاطع الحقوق عند الشروط» ولأنه شرط لها فيه منفعة، ولا يمنع المقصود من الزواج، فكان لازماً، كما لو شرطت زيادة في المهر أو غير نقد البلد.
وأما قوله عليه الصلاة والسلام: «كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل» أي ليس في حكم الله وشرعه، وهذا مشروع.
وأما الشروط غير الصحيحة: فهي التي ورد عن الشرع نهي عنها أو التي تنافي مقتضى العقد، وتشمل النوعين الثاني والثالث.
النوع الثاني ـ ما يبطل الشرط ويصح العقد: مثل أن يشترط الرجل ألا مهر للمرأة، أو ألا ينفق عليها، أو إن أصدقها رجع عليها.
-------------------------------
(1) المغني: 548/6-552، كشاف القناع: 98/5 ومابعدها.
(2) رواه الجماعة ( أحمد وأصحاب الكتب الستة ) وسعيد بن منصور عن عقبة بن عامر ( نيل الأوطار: 142/6 ).
(3) رواه الترمذي وصححه عن عمرو بن عوف المزني ( سبل السلام: 59/3 ).
أو تشترط المرأة على الرجل ألا يطأها أو يعزل عنها أو يقسم لها أقل من قَسمْ صاحبتها أو أكثر، أو لا يكون عندها في الجمعة إلا ليلة، أو شرط لها النهار دون الليل، أو شرط على المرأة أن تنفق عليه أو تعطيه شيئاً.
فهذه الشروط كلها باطلة في نفسها؛ لأنها تنافي مقتضى العقد، ولأنها تتضمن إسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده، فلم يصح.
ومن هذا النوع: إن شرطت عليه أن يطلق ضرتها، لم يصح الشرط، لنهي الشرع عنه، لما روى أبو هريرة قال: «نهى النبي صلّى الله عليه وسلم أن تشترط المرأة طلاق أختها» (1) وفي لفظ: «لا تسأل المرأة لتنكح» أو «لتكفئ ما في صحفتها أو إنائها، فإنما رزقها على الله » والنهي يقتضي فساد المنهي عنه، ولأنها شرطت عليه فسخ عقده، وإبطال حقه وحق امرأته، فلم يصح، كما لو اشترطت عليه فسخ بيعه.
النوع الثالث ـ ما يبطل الزواج من أصله: مثل اشتراط تأقيت الزواج، وهو نكاح المتعة، أو أن يطلقها في وقت بعينه، أو يعلقه على الشرط، مثل أن يقول الولي: زوجتك إن رضيت أمها، أو فلان، أويشترط الخيار في الزواج لهما أو لأحدهما.
هذه شروط باطلة في نفسها، ويبطل بها الزواج، ومنها أن يجعل صداقها تزويج امرأة أخرى، وهو نكاح الشغار. أما إن شرط الخيار في الصداق خاصة، فلا يفسد الزواج؛ لأن الزواج ينفرد عن ذكر الصداق.
الشروط عند الشافعية
قسم الشافعية الشروط الواردة في العقود إلى خمسة أنواع :
1- شرط من مقتضى العقد: ومثاله أن يبيع بشرط خيار المجلس، أو تسليم المبيع، أو الرد
بالعيب، أو انتفاع المشتري به كيفما يشاء، فهذا ونحوه من الشروط شروط صحيحة لا تفسد العقد بلا خلاف ، ويكون شرطه توكيدا وبيانا لمقتضى العقد، واستدلوا على جوازه بوروده في النصوص الشرعية، ولأن الحاجة تدعو إليه فلم يفسد العقد .[43]
2- شرط ليس من مقتضى العقد لكن فيه مصلحة للعاقد: كخيار الشرط (ثلاثة أيام) والبيع بشرط تقديم رهن أو ضمين أو بشرط الإشهاد، أو اشتراط صفة من مواصفات الجودة في المبيع ونحو هذا ، فلا يبطل العقد بل يصح ويثبت المشروط؛ "لأن الشرع ورد بذلك ... ولأن الحاجة تدعو إليه فلم يفسد العقد."[44]
3- شرط لا يتعلق به غرض يورث النزاع عادة: كما إذا اشترط البائع على المشتري أن لا يأكل إلا طعاما معينا أو لا يلبس نوعا من اللباس بعينه، فهذا الشرط لا يفسد العقد بل يلغو ويصح البيع .
أما إذا اشترط التزام ما ليس بلازم كأن يبيع بشرط أن يصلي النوافل أو يصوم غير رمضان، أو يصلي الفرائض في أول الوقت بطل البيع والشرط ؛ لأنه ألزم ما ليس بلازم .
ونقل الخطيب الشربيني في مغني المحتاج أن مذهب الشافعي في اشتراط ما لا غرض فيه بطلان العقد والشرط ، كأن يبيعه دابة أو سيارة بشرط أن لا يبيعها من فلان، أو على أن يبيعها منه ، أو على أن لا يستخدمها ونحوها من الشروط.
4- شرط وصف مقصود: كمن يشتري دابة بشرط كونها حاملا أو لبونا، فيصح العقد والشرط ؛ لأنه شرط يتعلق بمصلحة العقد وهو العلم بصفات المبيع التي تختلف بها الأغراض، ولأنه التزم موجودا عند العقد ، ولا يتوقف التزامه على إنشاء أمر مستقبل فلا يدخل في النهي عن بيع وشرط وإن سمي شرطا تجوزا فإن الشرط لا يكون إلا مستقبلا .
5- شرط ينافي مقتضى العقد: كأن يبيع دارا بشرط أن يسكنها مدة، أو ثوبا بشرط أن يخيطه له، أو دابة بشرط أن يستعملها مدة ، فهذه شروط فاسدة مفسدة للبيع، ودليل هذا :
1. ما روي عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه "نهى عن بيع وشرط ."
2. ما روي أن عبد الله بن مسعود t اشترى جارية من امرأته زينب الثقفية وشرطت عليه أنك إن بعتها فهي لي بالثمن ، فاستفتى عبد الله بن مسعود عمر بن الخطاب tما فقال: لا تقربها وفيها شرط لأحد "، وهذا دليل على أن الشرط مفسد للعقد وإلا ما نهاه عمر عن قربها .
3. أنه شرط ليس من مقتضى العقد ولا من مصلحته فأفسد العقد كما لو شرط أن لا يسلم إليه المبيع.[45]
الفهرس
[43] - انظر المهذب، إبراهيم بن علي الشيرازي، دار الفكر، بيروت: 1/268 .
[44] - السابق.
[45] -السابق
***
3 - مذهب الشافعية (1) :
الشروط نوعان: صحيحة وفاسدة.
أ ـ الشروط الصحيحة الواقعة في الزواج: هي التي وافق الشرط فيها مقتضى عقد النكاح، كشرط النفقة والقسم بين الزوجات، أو لم يوافق مقتضى النكاح ولكنه لم يتعلق به غرض، كشرط ألا تأكل إلا كذا. وحكمها: أن الشرط يلغو، أي لا تأثير له في الصورتين لانتفاء فائدته، ويصح النكاح والمهر، كما هو الحكم في البيع.
ب ـ وأما الشروط الفاسدة: فهي التي تخالف مقتضى عقد النكاح ولم يخل بمقصوده الأصلي: وهو الوطء، كشرط ألا يتزوج عليها، أو ألا نفقة لها أو ألا يسافر بها، أوألا ينقلها من بلدها، وحكمها: أن الزواج يصح لعدم الإخلال بمقصوده وهو الوطء أو الاستمتاع، ويفسد الشرط لأنه يخالف مقتضى العقد، سواء أكان لها كالمثال الأول والثالث والرابع، أم عليها كالمثال الثاني، لقوله صلّى الله عليه وسلم : «كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل» (2) ، ويفسد المهر أيضاً؛ لأن الشرط إن كان لها، فلم ترض بالمسمى وحده، وإن كان عليها فلم يرض الزوج ببدل المسمى إلا عند سلامة ما شرطه.
فإن أخل الشرط بمقصود الزواج الأصلي: كأن شرط ألا يطأها الزوج أصلاً، أوألا يطأها إلا مرة واحدة مثلاً في السنة، أو شرطت المرأة ألا يطأها إلا ليلاً فقط أو إلا نهاراً فقط، أوشرط أن يطلقها ولو بعد الوطء، بطل الزواج؛ لأنه شرط ينافي مقصود العقد فأبطله. فإن شرط الزوج ألا يطأها ليلاً لم يبطل العقد؛ لأن الزوج يملك الوطء ليلاً ونهاراً وله أن يترك، فإن شرط ألا يطأها فقد شرط ترك ما له تركه، وأما المرأة فيستحق عليها الوطء ليلاً ونهاراً،فإذا اشترطت ألا يطأها فقد شرطت منع الزوج من حقه، وهو ينافي مقصود العقد، فبطل.
وكذا لو شرط الرجل أنها لا ترثه، أو أنه لا يرثها، أو أنهما لا يتوارثان، أو أن النفقة على غير الزوج، بطل الزواج أيضاً.
-------------------------------
(1) مغني المحتاج: 226/3 ومابعدها، المهذب: 47/2.
(2) متفق عليه من حديث عائشة في قصة بريرة ( نيل الأوطار: 91/6 ).
***
الشروط في عقد النكاح
مذاهب الفقهاء في الشروط المشترطة في النكاح :
الشروط في النكاح: هي ما يشترطه أحد الزوجين على الآخر مما له فيه غرض. ويراد بها الشروط المقترنة بالإيجاب أو القبول، أي أن الإيجاب يحصل ولكن يصاحبه شرط من الشروط. وللفقهاء تفصيلات فيها، نذكر رأي كل مذهب فيها على حدة. وهذا بخلاف حالة الإيجاب المعلق على شرط، فإن الإيجاب لا وجود له قبل وجود الشرط.
1 - مذهب الحنفية (3) :
أ ـ إن كان الشرط صحيحاً يلائم مقتضى العقد، ولايتنافى مع أحكام الشرع، وجب الوفاء به، كاشتراط المرأة أن يسكنها وحدها في منزل، لا مع أهله أو مع ضَرَّتها، أو ألا يسافر بها سفراً بعيداً إلا بإذن أهلها.
أو تزوجا على مهر مسمى، وشرط لها شيئاً آخر، بأن تزوجها بألف على ألا يخرجها من بلدها، أو على ألا يتزوج عليها، فإن وفى بالشرط، فلها المهر المسمى؛ لأنه يصلح مهراً، وقد تم رضاها به،وإن لم يف بالشرط، بأن تزوج عليها، أو أخرجها، فلها مهر المثل؛ لأنه سمى لها شيئاً لها فيه نفع، فعند فواته يجب لها مهر المثل، لعدم رضاها به.
ومثله الشرط الذي تأمر به الشريعة، كاشتراطها عليه أن يحسن معاملتها أو لا يخرجها إلى النوادي والمراقص ونحوها.
-------------------------------
(1) المغني: 536/6، بداية المجتهد: 7/2 ومابعدها.
(2) حاشية الصاوي على الشرح الصغير 351/2.
(3) الدر المختار: 405/2، تبيين الحقائق: 148/2، فتح القدير: 107/3 ومابعدها.)
قالوا: ومن الشروط الصحيحة عندهم: لو تزوجها على أن أمرها بيدها، صح. لكن لو قال: زوجني ابنتك على أن أمرك بيدك، لم يكن له الأمر؛ لأنه تفويض قبل النكاح.
ب ـ وأن كان الشرط فاسداً، أي لا يلائم مقتضى العقد، أو لا تجيزه أحكام الشرع، فالعقد صحيح، ويبطل الشرط وحده، مثل اشتراط الخيار لأحد الزوجين أو لكل منهما أن يعدل عن الزواج في مدة معينة، وهذا بخلاف القاعدة العامة: وهي أن الشرط الفاسد في المعاوضات المالية كالبيع يفسدها.
فإن ورد النهي عن الشرط، كاشتراط طلاق ضرتها، كره الوفاء به، لحديث «لا يحل لامرأة تسأل طلاق ضَرتها» .
2 - مذهب المالكية (1) :
الشروط التي تقترن بعقد الزواج نوعان: شروط صحيحة، وشروط فاسدة.
أما الشروط الصحيحة: فنوعان: مكروهة وغير مكروهة.
فالشروط الصحيحة غير المكروهة: هي التي تتفق مع مقتضى العقد، كالإنفاق على المرأة أو حسن معاشرتها، أو أن تطيع الرجل أو ألا تخرج من البيت إلا بإذنه.
ومنها اشتراط كون المرأة سليمة من العيوب التي لا تجيز فسخ الزواج، مثل ألا تكون عمياء أو عوراء أو صماء أو خرساء أو أن تكون بكراً أو بيضاء، ونحوها.
والشروط الصحيحة المكروهة: هي التي لا تتعلق بالعقد، أو لا تنافي المقصود من العقد، وإنما فيها تضييق على الر جل، مثل شرط عدم إخراجها من بلدها، أو عدم السفر بها،أو عدم نقلها من مكان كذا، وشرط عدم التزوج عليها، ونحوها، ولا تلزم الزوج إلا أن يكون فيها يمين بعتق أو طلاق، فإن الشرط يلزمه.
-------------------------------
(1) القوانين الفقهية:ص218-220، الشرح الصغير: 384/2-386، 595، بداية المجتهد: 58/2.
وأما الشروط الفاسدة: فهي التي تنافي أو تناقض مقتضى العقد أو المقصود من الزواج، مثل شرط ألا يقسم بينها وبين ضَرَّتها في المبيت، أو أن يُؤْثر عليها ضَرّتها أسبوعاً أو أقل أو أكثر تستقل بها عنها. وشرط المرأة عند زواجها بمحجور عليه أن تكون نفقتها على وليه: أبيه أو سيده، أو على نفسها أو أبيها فإنه شرط مناقض لمقصود الزواج، لأن الأصل أن نفقة الزوجة على زوجها، فشرط خلافه مضر. ومثل اشتراط الخيار في الزواج (1) ، أو اشتراط ما يؤثر في جهالة المهر كأن يتزوجها على أن لها من النفقة كذا كل شهر؛ لأنه لا يدري إلى متى تستمر هذه النفقة.
ومثل أن تشترط المرأ ة على الرجل أن يكون أمرها بيدها، تطلق نفسها متى شاءت ، أو أن ينفق على ولدها من غيره، أو على أقاربها كأبيها أوأخيها، ونحوها. وحكم هذه الشروط: أنها تبطل العقد ويجب فسخه ما لم يدخل الرجل بالمرأة، فإن دخل بها مضى العقد، وألغي الشرط، وبطل المسمى، ووجب للمرأة مهر المثل. إلا أنه في مسألة جعل المرأة أمرها بيدها قالوا:
أ ـ إن علق أمر الطلاق بيدها على سبب: فإن كان السبب فعلاً يفعله الزوج فهو جائز لازم للزوج، مثل أن يشرط لها أنه متى ضربها أو سافر عنها، فأمرها بيدها أو بيد أبيها أو غيره، ومثله إن كان الالتزام على يمين بطلاق أو عتق كأن حلف ألا يتزوج عليها، على أن يحدد نوع الطلاق المفوض لها، أهو رجعي أو بائن، أو ثلاث، أو أي طلاق شاءت، فحينئذ يلزم الزوج بالشرط.
ب ـ وإن كان سببه فعل غير الزوج لم ينفذ، ولم يلزم الزوج، والنكاح جائز.
-------------------------------
(1) اشتراط الخيار: هو أن يكون للزوجين أو لأحدهما حق العدول عن الزواج بعد مدة معينة.
4 - مذهب الحنابلة (1) :
الشروط عندهم كالشافعية: إما صحيحة أو فاسدة، وهي ثلاثة أنواع:
النوع الأول ـ الشروط الصحيحة: وهي التي يقتضيها العقد أو لا يقتضيها العقد ولكن فيها منفعة لأحد العاقدين، ولم يرد في الشرع ما ينهى عنها ما دامت لا تخل بالمقصود من العقد، وحكمها: أنه يلزم الوفاء بها، لما فيها من منفعة وفائدة.
مثل أن تشترط المرأة على الرجل أن ينفق عليها أو أن يحسن معاشرتها، أو ألا يتزوج عليها، أو ألا يخرجها من دارها أو بلدها، أو ألا يسافر بها.
ومثل أن يشترط الرجل في المرأة أن تكون بكراً أو جميلة أو متعلمة أو خالية من العيوب التي لا يثبت فيها الخيارفي فسخ الزواج كالعمى والخرس والعرج ونحوها.
ودليل لزوم الوفاء بهذه الشروط: قول النبي صلّى الله عليه وسلم : «إن أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج» (2) وحديث «المسلمون على شروطهم» (3) ، وروى الأثرم بإسناده: «أن رجلاً تزوج امرأة، وشرط لها دارها، ثم أراد نقلها، فخاصموه إلى عمر، فقال: لها شرطها، فقال الرجل: إذن تطلقينا؟ فقال عمر: مقاطع الحقوق عند الشروط» ولأنه شرط لها فيه منفعة، ولا يمنع المقصود من الزواج، فكان لازماً، كما لو شرطت زيادة في المهر أو غير نقد البلد.
وأما قوله عليه الصلاة والسلام: «كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل» أي ليس في حكم الله وشرعه، وهذا مشروع.
وأما الشروط غير الصحيحة: فهي التي ورد عن الشرع نهي عنها أو التي تنافي مقتضى العقد، وتشمل النوعين الثاني والثالث.
النوع الثاني ـ ما يبطل الشرط ويصح العقد: مثل أن يشترط الرجل ألا مهر للمرأة، أو ألا ينفق عليها، أو إن أصدقها رجع عليها.
-------------------------------
(1) المغني: 548/6-552، كشاف القناع: 98/5 ومابعدها.
(2) رواه الجماعة ( أحمد وأصحاب الكتب الستة ) وسعيد بن منصور عن عقبة بن عامر ( نيل الأوطار: 142/6 ).
(3) رواه الترمذي وصححه عن عمرو بن عوف المزني ( سبل السلام: 59/3 ).
أو تشترط المرأة على الرجل ألا يطأها أو يعزل عنها أو يقسم لها أقل من قَسمْ صاحبتها أو أكثر، أو لا يكون عندها في الجمعة إلا ليلة، أو شرط لها النهار دون الليل، أو شرط على المرأة أن تنفق عليه أو تعطيه شيئاً.
فهذه الشروط كلها باطلة في نفسها؛ لأنها تنافي مقتضى العقد، ولأنها تتضمن إسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده، فلم يصح.
ومن هذا النوع: إن شرطت عليه أن يطلق ضرتها، لم يصح الشرط، لنهي الشرع عنه، لما روى أبو هريرة قال: «نهى النبي صلّى الله عليه وسلم أن تشترط المرأة طلاق أختها» (1) وفي لفظ: «لا تسأل المرأة لتنكح» أو «لتكفئ ما في صحفتها أو إنائها، فإنما رزقها على الله » والنهي يقتضي فساد المنهي عنه، ولأنها شرطت عليه فسخ عقده، وإبطال حقه وحق امرأته، فلم يصح، كما لو اشترطت عليه فسخ بيعه.
النوع الثالث ـ ما يبطل الزواج من أصله: مثل اشتراط تأقيت الزواج، وهو نكاح المتعة، أو أن يطلقها في وقت بعينه، أو يعلقه على الشرط، مثل أن يقول الولي: زوجتك إن رضيت أمها، أو فلان، أويشترط الخيار في الزواج لهما أو لأحدهما.
هذه شروط باطلة في نفسها، ويبطل بها الزواج، ومنها أن يجعل صداقها تزويج امرأة أخرى، وهو نكاح الشغار. أما إن شرط الخيار في الصداق خاصة، فلا يفسد الزواج؛ لأن الزواج ينفرد عن ذكر الصداق.