Gugat Cerai dalam Nikah Siri
Rujukan kitab fiqih madzhab Syafi'i tentang Gugat Cerai dalam Nikah Siri
Senin, 02 November 2015
Rujukan kitab fiqih madzhab Syafi'i tentang Gugat Cerai dalam Nikah Siri. Bolehkah istri menceraikan dirinya sendiri?
حاشية الجمل - (ج 19 / ص 421)
وَفِي الْقَسْطَلَّانِيِّ عَلَى الْبُخَارِيِّ مَا نَصُّهُ إذَا غَابَ الزَّوْجُ الْمُوسِرُ عَنْ زَوْجَتِهِ فَلَيْسَ لَهَا فَسْخُ النِّكَاحِ لِتَمَكُّنِهَا مِنْ تَحْصِيلِ حَقِّهَا بِالْحَاكِمِ فَيَبْعَثُ قَاضِي بَلَدِهَا إلَى قَاضِي بَلَدِهِ فَيُلْزِمُهُ بِدَفْعِ نَفَقَتِهَا إنْ عَلِمَ مَوْضِعَهُ ، وَاخْتَارَ الْقَاضِي الطَّبَرِيُّ وَابْنُ الصَّبَّاغِ جَوَازَ الْفَسْخِ لَهَا إذَا تَعَذَّرَ تَحْصِيلُهَا فِي غَيْبَتِهِ لِلضَّرُورَةِ ، وَقَالَ الرُّويَانِيُّ ، وَصَاحِبُ الْعُدَّةِ : إنَّ الْفَتْوَى عَلَيْهِ وَلَوْ انْقَطَعَ خَبَرُهُ ثَبَتَ لَهَا الْفَسْخُ ؛ لِأَنَّ تَعَذُّرَ النَّفَقَةِ بِانْقِطَاعِ خَبَرِهِ كَتَعَذُّرِهَا بِالْإِفْلَاسِ نَقَلَهُ الزَّرْكَشِيُّ عَنْ صَاحِبَيْ الْمُذْهَبِ وَالْكَافِي وَغَيْرِهِمَا وَأَقَرَّهُ لَا بِغَيْبَةِ مَنْ جُهِلَ حَالُهُ يَسَارًا وَإِعْسَارًا لِعَدَمِ تَحَقُّقِ الْمُقْتَضَى نَعَمْ لَوْ أَقَامَتْ بَيِّنَةً عِنْدَ حَاكِمِ بَلَدِهَا بِإِعْسَارِهِ ثَبَتَ لَهَا الْفَسْخُ ا هـ
· فتح المعين - (ج 4 / ص 103)
و (لا) فسخ بإعسار بنفقة ونحوها أو بمهر (قبل ثبوت إعساره) أي الزوج بإقرارة أو بينة تذكر إعساره الآن، ولا تكفي بينة ذكرت أنه غاب معسرا. ويجوز للبينة اعتماد في الشهادة على استصحاب حالته التي غاب عليها من إعسار أو يسار، ولا تسئل من أين لك أنه معسر الآن، فلو صرح بمستنده بطلت الشهادة (عند قاض) أو محكم فلا بد من الرفع إليه فلا ينفذ ظاهرا ولا باطنا قبل ذلك ولا يحسب عدتها إلا من الفسخ.
· بغية المسترشدين - (ج 1 / ص 515)
ولو غاب الزوج وجهل يساره وإعساره لانقطاع خبره ، ولم يكن له مال بمرحلتين فلها الفسخ أيضاً بشرطه ، كما جزم به في النهاية وزكريا والمزجد والسنباطي وابن زياد و (سم) الكردي وكثيرون ، وقال ابن حجر وهو متجه مدركاً لا نقلاً ، بل اختار كثيرون وأفتى به ابن عجيل وابن كبن وابن الصباغ والروياني أنه لو تعذر تحصيل النفقة من الزوج في ثلاثة أيام جاز لها الفسخ حضر الزوج أو غاب ، وقواه ابن الصلاح ، ورجحه ابن زياد والطنبداوي والمزجد وصاحب المهذب والكافي وغيرهم ، فيما إذا غاب وتعذرت النفقة منه ولو بنحو شكاية ، قال (سم) : وهذا أولى من غيبة ماله وحده المجوّز للفسخ ، أما الفسخ بتضررها بطول الغيبة وشهوة الوقاع فلا يجوز اتفاقاً وإن خافت الزنا ، فإن فقدت الحاكم أو المحكم أو عجزت عن الرفع إليه كأن قال : لا أفسخ إلا بمال وقد علمت إعساره وأنها مستحقة للنفقة استقلت بالفسخ للضرورة ، كما قاله الغزالي وإمامه ، ورجحه في التحفة والنهاية وغيرهما ، كما لو عجزت عن بينة الإعسار وعلمت إعساره ولو بخبر من وقع في قلبها صدقه فلها الفسخ أيضاً ، نقله المليباري عن ابن زياد بشرط إشهادها على الفسخ اهـ.
· تحفة المحتاج في شرح المنهاج - (ج 36 / ص 41)
( ولا فسخ ) بإعسار مهر ، أو نحو نفقة ( حتى ) ترفع للقاضي ، أو المحكم و ( يثبت ) بإقراره ، أو ببينة ( عند قاض ) ، أو محكم ( إعساره فيفسخه ) بنفسه ، أو نائبه ( أو يأذن لها فيه ) ؛ لأنه مجتهد فيه كالعنة فلا ينفذ منها قبل ذلك ظاهرا ولا باطنا ، ولا تحسب عدتها إلا من الفسخ فإن فقد قاض ومحكم بمحلها ، أو عجزت عن الرفع إليه كأن قال : لا أفسخ حتى تعطيني مالا كما هو ظاهر استقلت بالفسخ للضرورة ، وينفذ ظاهرا وكذا باطنا كما هو ظاهر خلافا لمن قيد بالأول ؛ لأن الفسخ مبني على أصل صحيح ، وهو مستلزم للنفوذ باطنا .ثم رأيت غير واحد جزموا بذلك ( ثُمَّ ) بَعْدَ تَحَقُّقِ الْإِعْسَارِ ( فِي قَوْلٍ يُنْجِزُ ) بِالْبِنَاءِ لِلْفَاعِلِ ، أَوْ الْمَفْعُولِ ( الْفَسْخَ ) لِتَحَقُّقِ سَبَبِهِ ( وَالْأَظْهَرُ إمْهَالُهُ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ ) ، وَإِنْ لَمْ يُسْتَمْهَلْ ؛ لِأَنَّهَا مُدَّةٌ قَرِيبَةٌ يُتَوَقَّعُ فِيهَا الْقُدْرَةُ بِقَرْضٍ أَوْ غَيْرِهِ ــ الى ان قال ــ ( قَوْلُهُ : اسْتَقَلَّتْ بِالْفَسْخِ إلَخْ ) بِشَرْطِ الْإِمْهَالِ م ر ( قَوْلُهُ : وَيَنْفُذُ إلَخْ ) كَذَا م ر ش ( قَوْلُهُ : ثُمَّ رَأَيْت غَيْرَ وَاحِدٍ ) وَمِنْهُمْ شَرْحُ الرَّوْضِ .
______________________________
حق المرأة في طلاق نفسها
لسؤال: تزوج رجل من امرأة بموجب وثيقة زواج ، وعَرَضَ عليها الزوج أن تكون العِصْمَة بيدها، وأثناء مجلس عَقْد الزواج أملى المأذون الشرعيّ الصيغة، وجعل الإيجاب من الزوج أولاً، ثم القَبول من الزوجة، وأثبت المأذون بالوثيقة عبارة : واتفق الزوجان على أن تكون العِصْمَة بيد الزوجة، ولها أن تُطَلِّق نفسَها متى شاءت ، وأين شاءت ، وبأي عدد تشاء. ويقول السائل: هل إذا طَلَّقَت الزوجة نفسَها بمُوجَب هذا التفويض يكون طلاقها صحيحًا أم باطلاً؟
تاريخ النشر: 2001-05-22
الاجابه
بسم الله و الحمد لله و الصلاة والسلام على رسول الله و بعد ..
فقد ذهب جمهور الفقهاء إلى جواز تفويض أمر الطلاق إلى الزوجة ، يقول فضيلة الدكتور نصر فريد واصل مفتي مصر :
من المُقَرَّر شرعًا أن الطلاق حق من حقوق الرجل، وله أن يُطَلِّق زوجتَه بنفسه، وله أن يفوضَها في تطليق نفسها، والأصل في التفويض بالطلاق قولُه تعالى: (يا أيها النبيُّ قُلْ لأزواجِك إنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الحياةَ الدنيا وزينتَها فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جميلًا. وإنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ اللهَ ورسولَه والدارَ الآخرةَ فإنَّ اللهَ أَعَدَّ للمُحْسِناتِ مِنْكُنَّ أجرًا عظيمًا) (الأحزاب: 28 ـ 29) وفي هذا دلالة على أن زوجات النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ لو اختَرنَ أنفسَهنَّ كان ذلك طلاقًا، ولم يختلف في ذلك أحد من الفقهاء.
ومن هذا النص أخذ جمهور الفقهاء تفويض أمر الطلاق إلى الزوجة أثناء قيام الزوجية.
والظاهرية يَرَونَ أن التفويض لا يجوز، ولكن المأثور عن عامة الصحابة إجازة التفويض.
والتفويض يصح قبل الزواج ويصح عند إنشائه ويصح بعده، وهذا عند الحنفية، وذلك لأنه تعليق، وتعليق الطلاق قبل الزواج جائز، وخالفوا بذلك أكثرَ الأئمة، فإذا كان التفويض عند إنشاء الزواج بصيغة لا تتضمن تعليقه على إتمام الزواج، فإن كان المبتدئ بالإيجاب هي الزوجة أو وكيلها وقَبِلَ الزوج الشرط يتم الزواج، ويكون الشرط صحيحًا، ويَحِق لها تطليقَ نفسها على ما اشترطت، وذلك لأن سبقها بالإيجاب مع الشرط ، وتعقيبه بالقبول مع قبوله الشرط يكون التفويض قد تم بعد إنشاء الزواج، والتفويض بعد الزواج جائز في أي وقت من غير تقييد بتَعَلُّق مُعين.
أما إذا كان السابق بالإيجاب هو الزوج، وتم العَقْد، فقبلت الزواج بشرط الزوج، فإن الزواج يتم صحيحًا، ولا يكون التفويض؛ لأن التفويض وقع قبل الزواج، ولم يُعَلّق عليه، فوقع التفويض قبل أن يَملِك الطلاق، ولكن الصيغة صحيحة، وينشأ عَقْد الزواج، ويكون اشتراط التفويض لغو لا يُلتفت إليه، وهذا عند أبي حنيفة، وخالفه جمهور الفقهاء في ذلك اعتمادًا على أن العَقْد يتم بتمام الإيجاب والقَبول بين المتعاقدَين، ولا يُشترط لصحة العَقْد عند الجمهور تأخر لفظ الصيغة من الزوجة، أو مَن ينوب عنها وهو الوليّ أو الوكيل عنه عن صيغة الزواج، وهذا يتفق وقواعدَ الحنفية في العقود الرِّضائِية، ولحديث: "لها ما اشْتَرَطَتْ" ولحديث: "إن أحق الشروط ما استحللتم به الفروج".
وفي واقعة السؤال فما دام المأذون قد أثبت في وثيقة عَقْد زواج هذين الزوجين: "قد اتفق الزوجان على أن تكون العِصْمَة بيد الزوجة، لها أن تطلق نفسها متى شاءت وأين شاءت وبأي عدد تشاء" ففي هذه الحالة يكون عَقْد الزواج صحيحًا، والتفويض صحيح، ولها أن تُطَلِّق نفسَها بشرطها، ويكون الطلاق واقعًا لو طلَّقَت نفسَها بمُقتضى هذا التفويض؛ وذلك لأن المأذون لم يوضح بوثيقة الزواج مَن السابق بالإيجاب ومَن اللاحق له بالقبول، واليقين لا يزول بالشك.
أما ما قرَّره السائل في طلبه من أن الزوج عَرَضَ على الزوجة أن تكون العِصْمَة بيدها، فهذا العَرْض إن كان قبل العَقْد صَحَّ العَقْد وصح التفويض ويكون طلاقها لنفسها صحيحًا.
أما إذا كان العَرْض أثناء انعقاد الزواج وعلَّق زواجه بها على الشرط، فإن كانت الزوجة هي التي بدأت بالإيجاب بعد العرض عليها واشترطت لنفسها وقَبِلَ الزوج ذلك كان العَقْد والتفويض صحيحين، ولها أن تطلق نفسها على شرطها.
أما إذا كان الزوج هو الذي بدأ بالإيجاب وعلَّق زواجه بها على الشرط، فيرى الإمام أبو حنيفة أن العَقْد صحيح والتفويض لم يقع؛ لأن التفويض منه وقع قبل أن يملك الزواج، ولا يصح أن تطلق نفسها في هذه الحالة؛ لأن فاقد الشيء لا يُعطيه لغيره. ويرى بعض العلماء أن العَقْد صحيح والتفويض صحيح.
ويرى الإمام الشافعيّ أن التفويض ككل العقود لا يتم إلا بالإيجاب والقَبول سواء كان الإيجاب صادرًا من الزوج أولاً أم من الزوجة.
وداء الإفتاء تَميل إلى الأخذ بما ذهب إليه جمهور الفقهاء؛ لأنه أيسر للناس وفيه تحقيق لرغباتهم . و الله أعلم .
المصدر
______________________________
تفويض المرأة بتطليق نفسها
السؤال :
ما الذي يترتب شرعاً على تفويض المرأة بتطليق نفسها إذا أُثبت ذلك عند عقد النكاح أو بعده برضىً من الزوج و إشهادٍ و توثيق ؟
الجواب :
أقول مستعيناً بالله تعالى :
تفويض الرجل امرأتَه بإيقاع الطلاق و حلّ عقد النكاح ، أو تخييرها بين البقاء في عصمته أو تسريحها المقرون بتعهده بإنجاز خيارها ؛ أمرٌ مشروع .
وقد حكي الإجماع على أن المرأة المفوضة بتطليق نفسها إذا اختارت الطلاق فلها ذلك .
قال الإمام المرغيناني الحنفي [ في الهداية ] : ( روي أن الصحابة أجمعوا على أن المخيرة لها الخيار ما دامت في مجلسها ) .
و قال الإمام الشربيني [ في مغني المحتاج : 3 / 285 ] : ( فصلٌ في جواز تفويض الطلاق للزوجة ؛ و هو جائز بالإجماع و احتجوا له أيضاً بأنه صلى الله عليه و سلم خير نساءه بين المقام معه و بين مفارقته لما نزل قوله تعالى : " يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا و زينتها " الخ ، فلو لم يكن لاختيارهن الفرقة أثر لم يكن لتخييرهن معنى ) .
ثم قال رحمه الله شارحاً قول الماتن : ( له تفويض طلاقها إليها ، و هو تمليكٌ فيشترط لوقوعه تطليقها على الفور ) : ( له ) أي : الزوج ( تفويض طلاقها ) المنجز صريحاً كان أو كناية ؛ كطلقي أو أبيني نفسك ( إليها ) أي : إلى زوجته البالغة العاقلة ... ( و هو ) أي : تفويض الطلاق ( تمليكٌ ) للطلاق أي يعطى حكم التمليك ؛ لأنه يتعلق بغرضها كغيره من التمليكات ، فنُزِّلَت منزلة قوله ملكتك طلاقك ( فيشترط ) عليه ( لوقوعه ) تكليفه و تكليفها و ( تطليقها على الفور ) لأن التطليق هنا جواب للتمليك ، فإن أخرت بقدر ما ينقطع به القبول عن الإيجاب أو تخلل كلام أجنبي كثير بين تفويضه و تطليقها ثم طلقت نفسها لم تطلق .اهـ .
قلتُ : و كأني بجلّ أقوال العلماء - أو أقوال جُلّهم - منصبة على تقييد إيقاع طلاق المفوضة بإيقاعها أو طلبها لإيقاعه ما دامت في مجلس التخيير ، و في نفسي من هذا التقييد شيء ، بل لو أريد بالتقييد بالمجلس قبول التفويض دون إيقاع الطلاق لكان أوجه ، ربَّما !
و إنما ذهبت إلى أن ما يشترط قبوله في المجلس هو التفويض الذي يترتب عليه إعطاؤها حق التطليق ، و ليس التطليق ذاته لسببين :
أولهما : لا يكاد ما روي من آثار مشعرة بوجوب اختيار التطليق في المجلس عن الصحابة الكرام رضوان الله عليهم يخلو من الضعف ، و من ذلك ما ذكره الإمام الزيلعي [ في نصب الراية بتخريج أحاديث الهداية ] في قوله :
( فيه – أي في تفويض الطلاق - عن ابن مسعود ، و جابر ، و عمر ، و عثمان ، و عبد اللّه بن عمرو بن العاص أحاديث مختلفة :
فحديث ابن مسعود : رواه عبد الرزاق في "مصنفه" : أخبرنا معمر عن ابن أبي نجيح عن مجاهد عن ابن مسعود ، قال : ( إذا ملَّكَها أمرها فتفرقا قبل أن تقضي بشيء ؛ فلا أمر لها ) . و من طريق عبد الرزاق رواه الطبراني في "معجمه" ، قال البيهقي : فيه انقطاع بين مجاهد ، وابن مسعود .
و حديث جابر : رواه عبد الرزاق أيضاً ، أخبرنا ابن جريج عن أبي الزبير عن جابر بن عبد اللّه ، قال : ( إذا خير الرجل امرأته فلم تختر في مجلسها ذلك فلا خيار لها ) .
و حديث عمر ، و عثمان : رواه ابن أبي شيبة ، و عبد الرزاق في " مصنفيهما " : حدثني المثنى بن الصباح عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن عبد اللّه بن عمر أن عمر بن الخطاب ، و عثمان بن عفان ، رضي الله عنهما قالا: ( أيُّما رجل مَّلك امرأته أمرها و خيّرها ، ثم افترقا من ذلك المجلس : فليس لها خيار ، و أمرها إلى زوجها ) . قال البيهقي: المثنى بن الصباح ضعيف ، ومن طريق ابن أبي شيبة رواه في " المعرفة ".
وحديث عبد اللّه بن عمرو بن العاص : رواه أبن أبي شيبة أيضاً عن حجاج بن أرطاة عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد اللّه بن عمرو ، قال في الرجل يخير امرأته : ( لها الخيار ما دامت في مجلسها ) . و الحجاج ضعيف .اهـ .
و ثانيها : أن في مقابل هذه الآثار على فرْض صحتها حديث تخيير النبي صلى الله عليه و سلم أزواجه الطاهرات رضوان الله عليهن ففي الصحيح عن الزُّهْرِيّ قَالَ : أَخْبَرَنِي أَبُو سَلَمَة بْن عَبْد الرَّحْمَن أَنَّ عَائِشَة رَضِيَ اللَّه عَنْهَا زَوْج النَّبِيّ صَلَّى اللَّه عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَخْبَرَتْهُ أَنَّ رَسُول اللَّه صَلَّى اللَّه عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ جَاءَهَا حِين أَمَرَهُ اللَّه تَعَالَى أَنْ يُخَيِّر أَزْوَاجه ، قَالَتْ : فَبَدَأَ بِي رَسُول اللَّه صَلَّى اللَّه عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ فَقَالَ : ( إِنِّي ذَاكِرٌ لَك أَمْرًا فَلا عَلَيْك أَنْ لا تَسْتَعْجِلِي حَتَّى تَسْتَأْمِرِي أَبَوَيْك ) .
قلت : و هذا نصٌ في التفويض حتى بعد انقضاء المجلس لأن استشارة أبوي الصديقة لن تكون على الفور .
و خلاصة ما يظهر لي : أن التفويض صحيح ، و تترتب عليه نتيجته شرعاً ؛ و هي إيقاع الطلاق من المرأة ابتداءً ، أو باختيارها ، و لكن يشترط لصحة التفويض ما يشترط في عقود التمليك كالبيع و الشراء و الهبة و ما إلى ذلك ، من اقتران الإيجاب بالقبول في المجلس الواحد ، و يترتب على هذا أن الرجل إذا فوض زوجته بتطليق نفسها ، فلم تقبل التفويض حتى انفض المجلس أو قبلته بعد وقت طويلٍ – عُرفاً – فإن التفويض لا يقع ، و عليه فلو طلقت نفسها باعتبارها مفوضةً بذلك لم يقع تطليقها ؛ لفساد التفويض ، أما إذا قبلت التفويض في المجلس و كان غير مقيد بزمن ، ثمّ اختارت الطلاق فيما بعد فلها ما اختارت .
و ما ذهبت إليه في هذه المسألة هو اختيار جماعة من أهل العلم رحمهم الله .
قال الإمام القرطبي في تفسير آية الأحزاب : ( اختلفت الرواية عن مالك متى يكون لها الخيار ، فقال مرة : لها الخيار ما دامت في المجلس قبل القيام أو الاشتغال بما يدل على الإعراض . فإن لم تختر و لم تقض شيئا حتى افترقا من مجلسهما بطل ما كان من ذلك إليها ، و على هذا أكثر الفقهاء . و قال مرة : لها الخيار أبداً ما لم يعلم أنها تركت ، و ذلك يُعلم بأن تمكنه من نفسها بوطء أو مباشرة ، فعلى هذا إن منعت نفسها و لم تختر شيئا كان له رفعها إلى الحاكم لتوقع أو تسقط ، فإن أبت أسقط الحاكم تمليكها .
... و وجه الرواية الثانية أن ذلك قد صار في يدها ملكته على زوجها بتمليكه إياها فلما ملكت ذلك وجب أن يبقى في يدها كبقائه في يد زوجها .
قلت : وهذا هو الصحيح لقوله عليه السلام لعائشة : ( إني ذاكر لك أمراً فلا عليك ألا تستعجلي حتى تستأمري أبويك ) ... و هو حجة لمن قال : إنه إذا خير الرجل امرأته أو ملكها أن لها أن تقضي في ذلك و إن افترقا من مجلسهما ، روي هذا عن الحسن و الزهري ، و قال به مالك في إحدى روايتيه . قال أبو عبيد : و الذي عندنا في هذا الباب ، اتباع السنة في عائشة في هذا الحديث ، حين جعل لها التخيير إلى أن تستأمر أبويها ، و لم يجعل قيامها من مجلسها خروجاً من الأمر . قال المروزي . هذا أصح الأقاويل عندي ، و قاله ابن المنذر و الطحاوي .اهـ .
هذا و الله الهادي إلى سواء السبيل ، و بالله التوفيق .
وكتب
د . أحمد بن عبد الكريم نجيب
Dr.Ahmad Najeeb
المصدر
______________________________
حكم جعل العصمة بيد المرأة
أما اشتراط الزوجة عند العقد أن يكون الطلاق بيدها فباطل لا يصح عند أكثر الفقهاء لأنه مخالف لمقتضى العقد، وذلك لأن الله سبحانه قال: الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ {النساء:34}، والطلاق فرع عن جعل القوامة للرجل، وبالتالي فإن الطلاق في الأصل هو من حق الرجل، وهذا هو الذي يتفق مع الفطرة، فالرجل هو الراعي للأسرة وبيده مفاتيح الحل والعقد، والرجل أقدر من المرأة في الغالب على ضبط عواطفه وانفعالاته وتحكيم عقله، وخاصة عندما تقع المشكلات بين الزوجين، ويثور الغضب بينهما.. وذهب الأحناف إلى جوازه إذا ابتدأت به المرأة فقالت: زوجت نفسي منك على أن يكون أمري بيدي أطلق نفسي كلما شئت، فقال الزوج: قبلت.. ويكون أمرها بيدها.
أما لو بدأ الزوج فقال: تزوجتك على أن أمرك بيدك فإنه يصح النكاح ولا يكون أمرها بيدها لأن التفويض وقع قبل الزواج. وقال المالكية: لو شرطت المرأة عند النكاح أن أمرها بيدها متى أحبت، فهذا العقد مفسوخ إن لم يدخل بها، وإن كان قد دخل بها ثبت النكاح ولها صداق المثل، وألغي الشرط فلا يعمل به لأنه شرط مخل. يراجع في ذلك الشرح الكبير وحاشية الدسوقي عليه.
وأما تفويض الزوج لزوجته أن تطلق نفسها بعد العقد فأكثر الفقهاء على جوازه، ونقل الإجماع على ذلك، ثم اختلفوا فيما إذا فوضها هل يتقيد ذلك بمجلس التفويض فقط فلو طلقت نفسها بعد ذلك لم يقع أم أن ذلك يكون على التأبيد ما لم يرجع الزوج؟
فقال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي: هو مقصور على المجلس، ولا طلاق لها بعد مفارقته، لأنه تخيير لها، فكان مقصوراً على المجلس كقوله: اختاري.
وأما الحنابلة فقد جعلوا ذلك الحق لها على التأبيد ما لم يرجع الزوج، أو يطأها، قال ابن قدامة في المغني:(ومتى جعل أمر امرأته بيدها، فهو بيدها أبداً لا يتقيد بذلك المجلس). ثم رجّح هذا الرأي بقول علي رضي الله عنه في رجل جعل أمر امرأته بيدها: هو لها حتى تنكل. قال (أي ابن قدامة): ولا نعرف له في الصحابة مخالفاً، فيكون إجماعاً، ولأنه نوع توكيل في الطلاق، فكان على التراخي كما لو جعله لأجنبي بقي أن نشير إلى مسألة مهمة، وهي رجوع الزوج عن جعل عصمة الزوجية بيد الزوجة هل يقبل أم لا؟ الراجح أن الزوج له حق الرجوع، وفسخ ما جعله لها، وعندئذ يرجع حق التطليق إليه وحده، ولو وطئها الزوج كان رجوعاً، لأنه نوع توكيل والتصرف فيما وكّل فيه يبطل الوكالة، وإن ردت المرأة ما جعل إليها بطل، كما تبطل الوكالة بفسخ التوكيل. انظر المغني لابن قدامة.
المصدر
حكم تطليق المرأة نفسها
الاثنين 26 ذو القعدة 1432 الموافق 24 أكتوبر 2011
- حكم تطليق المرأة نفسها
المجلس الأوروبي للإفتاء والبحوث
______________________________
قرار المجلس:
إن المجلس قد قرر بعد بحث مستفيض ما يلي:
أولاً: أن الطلاق من حيث الأساس حق أعطاه الإسلام للرجل.
ثانيًا: يمكن أن تطلق المرأة نفسها إذا اشترطت ذلك في عقد الزواج أو إذا فوضها زوجها بذلك بعد العقد.
ثالثًا: يمكن للمرأة أن تخالع زوجها إذا رغبت في ذلك أمام القاضي الذي يجب عليه أن يبذل كل جهد ممكن للإصلاح بينهما، فإن يئس قضى بالخلع.
رابعًا: يمكن للمرأة أن تتفق مع زوجها على الطلاق ضمن أي شروط مشروعة يتراضيان عليها.
خامسًا: يمكن للمرأة تطلب من القاضي التفريق بسبب الضرر المعتبر شرعًا، وله أن يحكم بذلك إذا أثبتت الزوجة ادعاءها، وبعد أن يبذل جهده في الإصلاح بين الزوجين كما أمر الله تعالى، وخاصة اختيار حكمين يساعدانه في هذه المهمة.
[القرار 2/5]
المصدر
حاشية الجمل - (ج 19 / ص 421)
وَفِي الْقَسْطَلَّانِيِّ عَلَى الْبُخَارِيِّ مَا نَصُّهُ إذَا غَابَ الزَّوْجُ الْمُوسِرُ عَنْ زَوْجَتِهِ فَلَيْسَ لَهَا فَسْخُ النِّكَاحِ لِتَمَكُّنِهَا مِنْ تَحْصِيلِ حَقِّهَا بِالْحَاكِمِ فَيَبْعَثُ قَاضِي بَلَدِهَا إلَى قَاضِي بَلَدِهِ فَيُلْزِمُهُ بِدَفْعِ نَفَقَتِهَا إنْ عَلِمَ مَوْضِعَهُ ، وَاخْتَارَ الْقَاضِي الطَّبَرِيُّ وَابْنُ الصَّبَّاغِ جَوَازَ الْفَسْخِ لَهَا إذَا تَعَذَّرَ تَحْصِيلُهَا فِي غَيْبَتِهِ لِلضَّرُورَةِ ، وَقَالَ الرُّويَانِيُّ ، وَصَاحِبُ الْعُدَّةِ : إنَّ الْفَتْوَى عَلَيْهِ وَلَوْ انْقَطَعَ خَبَرُهُ ثَبَتَ لَهَا الْفَسْخُ ؛ لِأَنَّ تَعَذُّرَ النَّفَقَةِ بِانْقِطَاعِ خَبَرِهِ كَتَعَذُّرِهَا بِالْإِفْلَاسِ نَقَلَهُ الزَّرْكَشِيُّ عَنْ صَاحِبَيْ الْمُذْهَبِ وَالْكَافِي وَغَيْرِهِمَا وَأَقَرَّهُ لَا بِغَيْبَةِ مَنْ جُهِلَ حَالُهُ يَسَارًا وَإِعْسَارًا لِعَدَمِ تَحَقُّقِ الْمُقْتَضَى نَعَمْ لَوْ أَقَامَتْ بَيِّنَةً عِنْدَ حَاكِمِ بَلَدِهَا بِإِعْسَارِهِ ثَبَتَ لَهَا الْفَسْخُ ا هـ
· فتح المعين - (ج 4 / ص 103)
و (لا) فسخ بإعسار بنفقة ونحوها أو بمهر (قبل ثبوت إعساره) أي الزوج بإقرارة أو بينة تذكر إعساره الآن، ولا تكفي بينة ذكرت أنه غاب معسرا. ويجوز للبينة اعتماد في الشهادة على استصحاب حالته التي غاب عليها من إعسار أو يسار، ولا تسئل من أين لك أنه معسر الآن، فلو صرح بمستنده بطلت الشهادة (عند قاض) أو محكم فلا بد من الرفع إليه فلا ينفذ ظاهرا ولا باطنا قبل ذلك ولا يحسب عدتها إلا من الفسخ.
· بغية المسترشدين - (ج 1 / ص 515)
ولو غاب الزوج وجهل يساره وإعساره لانقطاع خبره ، ولم يكن له مال بمرحلتين فلها الفسخ أيضاً بشرطه ، كما جزم به في النهاية وزكريا والمزجد والسنباطي وابن زياد و (سم) الكردي وكثيرون ، وقال ابن حجر وهو متجه مدركاً لا نقلاً ، بل اختار كثيرون وأفتى به ابن عجيل وابن كبن وابن الصباغ والروياني أنه لو تعذر تحصيل النفقة من الزوج في ثلاثة أيام جاز لها الفسخ حضر الزوج أو غاب ، وقواه ابن الصلاح ، ورجحه ابن زياد والطنبداوي والمزجد وصاحب المهذب والكافي وغيرهم ، فيما إذا غاب وتعذرت النفقة منه ولو بنحو شكاية ، قال (سم) : وهذا أولى من غيبة ماله وحده المجوّز للفسخ ، أما الفسخ بتضررها بطول الغيبة وشهوة الوقاع فلا يجوز اتفاقاً وإن خافت الزنا ، فإن فقدت الحاكم أو المحكم أو عجزت عن الرفع إليه كأن قال : لا أفسخ إلا بمال وقد علمت إعساره وأنها مستحقة للنفقة استقلت بالفسخ للضرورة ، كما قاله الغزالي وإمامه ، ورجحه في التحفة والنهاية وغيرهما ، كما لو عجزت عن بينة الإعسار وعلمت إعساره ولو بخبر من وقع في قلبها صدقه فلها الفسخ أيضاً ، نقله المليباري عن ابن زياد بشرط إشهادها على الفسخ اهـ.
· تحفة المحتاج في شرح المنهاج - (ج 36 / ص 41)
( ولا فسخ ) بإعسار مهر ، أو نحو نفقة ( حتى ) ترفع للقاضي ، أو المحكم و ( يثبت ) بإقراره ، أو ببينة ( عند قاض ) ، أو محكم ( إعساره فيفسخه ) بنفسه ، أو نائبه ( أو يأذن لها فيه ) ؛ لأنه مجتهد فيه كالعنة فلا ينفذ منها قبل ذلك ظاهرا ولا باطنا ، ولا تحسب عدتها إلا من الفسخ فإن فقد قاض ومحكم بمحلها ، أو عجزت عن الرفع إليه كأن قال : لا أفسخ حتى تعطيني مالا كما هو ظاهر استقلت بالفسخ للضرورة ، وينفذ ظاهرا وكذا باطنا كما هو ظاهر خلافا لمن قيد بالأول ؛ لأن الفسخ مبني على أصل صحيح ، وهو مستلزم للنفوذ باطنا .ثم رأيت غير واحد جزموا بذلك ( ثُمَّ ) بَعْدَ تَحَقُّقِ الْإِعْسَارِ ( فِي قَوْلٍ يُنْجِزُ ) بِالْبِنَاءِ لِلْفَاعِلِ ، أَوْ الْمَفْعُولِ ( الْفَسْخَ ) لِتَحَقُّقِ سَبَبِهِ ( وَالْأَظْهَرُ إمْهَالُهُ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ ) ، وَإِنْ لَمْ يُسْتَمْهَلْ ؛ لِأَنَّهَا مُدَّةٌ قَرِيبَةٌ يُتَوَقَّعُ فِيهَا الْقُدْرَةُ بِقَرْضٍ أَوْ غَيْرِهِ ــ الى ان قال ــ ( قَوْلُهُ : اسْتَقَلَّتْ بِالْفَسْخِ إلَخْ ) بِشَرْطِ الْإِمْهَالِ م ر ( قَوْلُهُ : وَيَنْفُذُ إلَخْ ) كَذَا م ر ش ( قَوْلُهُ : ثُمَّ رَأَيْت غَيْرَ وَاحِدٍ ) وَمِنْهُمْ شَرْحُ الرَّوْضِ .
______________________________
حق المرأة في طلاق نفسها
لسؤال: تزوج رجل من امرأة بموجب وثيقة زواج ، وعَرَضَ عليها الزوج أن تكون العِصْمَة بيدها، وأثناء مجلس عَقْد الزواج أملى المأذون الشرعيّ الصيغة، وجعل الإيجاب من الزوج أولاً، ثم القَبول من الزوجة، وأثبت المأذون بالوثيقة عبارة : واتفق الزوجان على أن تكون العِصْمَة بيد الزوجة، ولها أن تُطَلِّق نفسَها متى شاءت ، وأين شاءت ، وبأي عدد تشاء. ويقول السائل: هل إذا طَلَّقَت الزوجة نفسَها بمُوجَب هذا التفويض يكون طلاقها صحيحًا أم باطلاً؟
تاريخ النشر: 2001-05-22
الاجابه
بسم الله و الحمد لله و الصلاة والسلام على رسول الله و بعد ..
فقد ذهب جمهور الفقهاء إلى جواز تفويض أمر الطلاق إلى الزوجة ، يقول فضيلة الدكتور نصر فريد واصل مفتي مصر :
من المُقَرَّر شرعًا أن الطلاق حق من حقوق الرجل، وله أن يُطَلِّق زوجتَه بنفسه، وله أن يفوضَها في تطليق نفسها، والأصل في التفويض بالطلاق قولُه تعالى: (يا أيها النبيُّ قُلْ لأزواجِك إنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الحياةَ الدنيا وزينتَها فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جميلًا. وإنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ اللهَ ورسولَه والدارَ الآخرةَ فإنَّ اللهَ أَعَدَّ للمُحْسِناتِ مِنْكُنَّ أجرًا عظيمًا) (الأحزاب: 28 ـ 29) وفي هذا دلالة على أن زوجات النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ لو اختَرنَ أنفسَهنَّ كان ذلك طلاقًا، ولم يختلف في ذلك أحد من الفقهاء.
ومن هذا النص أخذ جمهور الفقهاء تفويض أمر الطلاق إلى الزوجة أثناء قيام الزوجية.
والظاهرية يَرَونَ أن التفويض لا يجوز، ولكن المأثور عن عامة الصحابة إجازة التفويض.
والتفويض يصح قبل الزواج ويصح عند إنشائه ويصح بعده، وهذا عند الحنفية، وذلك لأنه تعليق، وتعليق الطلاق قبل الزواج جائز، وخالفوا بذلك أكثرَ الأئمة، فإذا كان التفويض عند إنشاء الزواج بصيغة لا تتضمن تعليقه على إتمام الزواج، فإن كان المبتدئ بالإيجاب هي الزوجة أو وكيلها وقَبِلَ الزوج الشرط يتم الزواج، ويكون الشرط صحيحًا، ويَحِق لها تطليقَ نفسها على ما اشترطت، وذلك لأن سبقها بالإيجاب مع الشرط ، وتعقيبه بالقبول مع قبوله الشرط يكون التفويض قد تم بعد إنشاء الزواج، والتفويض بعد الزواج جائز في أي وقت من غير تقييد بتَعَلُّق مُعين.
أما إذا كان السابق بالإيجاب هو الزوج، وتم العَقْد، فقبلت الزواج بشرط الزوج، فإن الزواج يتم صحيحًا، ولا يكون التفويض؛ لأن التفويض وقع قبل الزواج، ولم يُعَلّق عليه، فوقع التفويض قبل أن يَملِك الطلاق، ولكن الصيغة صحيحة، وينشأ عَقْد الزواج، ويكون اشتراط التفويض لغو لا يُلتفت إليه، وهذا عند أبي حنيفة، وخالفه جمهور الفقهاء في ذلك اعتمادًا على أن العَقْد يتم بتمام الإيجاب والقَبول بين المتعاقدَين، ولا يُشترط لصحة العَقْد عند الجمهور تأخر لفظ الصيغة من الزوجة، أو مَن ينوب عنها وهو الوليّ أو الوكيل عنه عن صيغة الزواج، وهذا يتفق وقواعدَ الحنفية في العقود الرِّضائِية، ولحديث: "لها ما اشْتَرَطَتْ" ولحديث: "إن أحق الشروط ما استحللتم به الفروج".
وفي واقعة السؤال فما دام المأذون قد أثبت في وثيقة عَقْد زواج هذين الزوجين: "قد اتفق الزوجان على أن تكون العِصْمَة بيد الزوجة، لها أن تطلق نفسها متى شاءت وأين شاءت وبأي عدد تشاء" ففي هذه الحالة يكون عَقْد الزواج صحيحًا، والتفويض صحيح، ولها أن تُطَلِّق نفسَها بشرطها، ويكون الطلاق واقعًا لو طلَّقَت نفسَها بمُقتضى هذا التفويض؛ وذلك لأن المأذون لم يوضح بوثيقة الزواج مَن السابق بالإيجاب ومَن اللاحق له بالقبول، واليقين لا يزول بالشك.
أما ما قرَّره السائل في طلبه من أن الزوج عَرَضَ على الزوجة أن تكون العِصْمَة بيدها، فهذا العَرْض إن كان قبل العَقْد صَحَّ العَقْد وصح التفويض ويكون طلاقها لنفسها صحيحًا.
أما إذا كان العَرْض أثناء انعقاد الزواج وعلَّق زواجه بها على الشرط، فإن كانت الزوجة هي التي بدأت بالإيجاب بعد العرض عليها واشترطت لنفسها وقَبِلَ الزوج ذلك كان العَقْد والتفويض صحيحين، ولها أن تطلق نفسها على شرطها.
أما إذا كان الزوج هو الذي بدأ بالإيجاب وعلَّق زواجه بها على الشرط، فيرى الإمام أبو حنيفة أن العَقْد صحيح والتفويض لم يقع؛ لأن التفويض منه وقع قبل أن يملك الزواج، ولا يصح أن تطلق نفسها في هذه الحالة؛ لأن فاقد الشيء لا يُعطيه لغيره. ويرى بعض العلماء أن العَقْد صحيح والتفويض صحيح.
ويرى الإمام الشافعيّ أن التفويض ككل العقود لا يتم إلا بالإيجاب والقَبول سواء كان الإيجاب صادرًا من الزوج أولاً أم من الزوجة.
وداء الإفتاء تَميل إلى الأخذ بما ذهب إليه جمهور الفقهاء؛ لأنه أيسر للناس وفيه تحقيق لرغباتهم . و الله أعلم .
المصدر
______________________________
تفويض المرأة بتطليق نفسها
السؤال :
ما الذي يترتب شرعاً على تفويض المرأة بتطليق نفسها إذا أُثبت ذلك عند عقد النكاح أو بعده برضىً من الزوج و إشهادٍ و توثيق ؟
الجواب :
أقول مستعيناً بالله تعالى :
تفويض الرجل امرأتَه بإيقاع الطلاق و حلّ عقد النكاح ، أو تخييرها بين البقاء في عصمته أو تسريحها المقرون بتعهده بإنجاز خيارها ؛ أمرٌ مشروع .
وقد حكي الإجماع على أن المرأة المفوضة بتطليق نفسها إذا اختارت الطلاق فلها ذلك .
قال الإمام المرغيناني الحنفي [ في الهداية ] : ( روي أن الصحابة أجمعوا على أن المخيرة لها الخيار ما دامت في مجلسها ) .
و قال الإمام الشربيني [ في مغني المحتاج : 3 / 285 ] : ( فصلٌ في جواز تفويض الطلاق للزوجة ؛ و هو جائز بالإجماع و احتجوا له أيضاً بأنه صلى الله عليه و سلم خير نساءه بين المقام معه و بين مفارقته لما نزل قوله تعالى : " يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا و زينتها " الخ ، فلو لم يكن لاختيارهن الفرقة أثر لم يكن لتخييرهن معنى ) .
ثم قال رحمه الله شارحاً قول الماتن : ( له تفويض طلاقها إليها ، و هو تمليكٌ فيشترط لوقوعه تطليقها على الفور ) : ( له ) أي : الزوج ( تفويض طلاقها ) المنجز صريحاً كان أو كناية ؛ كطلقي أو أبيني نفسك ( إليها ) أي : إلى زوجته البالغة العاقلة ... ( و هو ) أي : تفويض الطلاق ( تمليكٌ ) للطلاق أي يعطى حكم التمليك ؛ لأنه يتعلق بغرضها كغيره من التمليكات ، فنُزِّلَت منزلة قوله ملكتك طلاقك ( فيشترط ) عليه ( لوقوعه ) تكليفه و تكليفها و ( تطليقها على الفور ) لأن التطليق هنا جواب للتمليك ، فإن أخرت بقدر ما ينقطع به القبول عن الإيجاب أو تخلل كلام أجنبي كثير بين تفويضه و تطليقها ثم طلقت نفسها لم تطلق .اهـ .
قلتُ : و كأني بجلّ أقوال العلماء - أو أقوال جُلّهم - منصبة على تقييد إيقاع طلاق المفوضة بإيقاعها أو طلبها لإيقاعه ما دامت في مجلس التخيير ، و في نفسي من هذا التقييد شيء ، بل لو أريد بالتقييد بالمجلس قبول التفويض دون إيقاع الطلاق لكان أوجه ، ربَّما !
و إنما ذهبت إلى أن ما يشترط قبوله في المجلس هو التفويض الذي يترتب عليه إعطاؤها حق التطليق ، و ليس التطليق ذاته لسببين :
أولهما : لا يكاد ما روي من آثار مشعرة بوجوب اختيار التطليق في المجلس عن الصحابة الكرام رضوان الله عليهم يخلو من الضعف ، و من ذلك ما ذكره الإمام الزيلعي [ في نصب الراية بتخريج أحاديث الهداية ] في قوله :
( فيه – أي في تفويض الطلاق - عن ابن مسعود ، و جابر ، و عمر ، و عثمان ، و عبد اللّه بن عمرو بن العاص أحاديث مختلفة :
فحديث ابن مسعود : رواه عبد الرزاق في "مصنفه" : أخبرنا معمر عن ابن أبي نجيح عن مجاهد عن ابن مسعود ، قال : ( إذا ملَّكَها أمرها فتفرقا قبل أن تقضي بشيء ؛ فلا أمر لها ) . و من طريق عبد الرزاق رواه الطبراني في "معجمه" ، قال البيهقي : فيه انقطاع بين مجاهد ، وابن مسعود .
و حديث جابر : رواه عبد الرزاق أيضاً ، أخبرنا ابن جريج عن أبي الزبير عن جابر بن عبد اللّه ، قال : ( إذا خير الرجل امرأته فلم تختر في مجلسها ذلك فلا خيار لها ) .
و حديث عمر ، و عثمان : رواه ابن أبي شيبة ، و عبد الرزاق في " مصنفيهما " : حدثني المثنى بن الصباح عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن عبد اللّه بن عمر أن عمر بن الخطاب ، و عثمان بن عفان ، رضي الله عنهما قالا: ( أيُّما رجل مَّلك امرأته أمرها و خيّرها ، ثم افترقا من ذلك المجلس : فليس لها خيار ، و أمرها إلى زوجها ) . قال البيهقي: المثنى بن الصباح ضعيف ، ومن طريق ابن أبي شيبة رواه في " المعرفة ".
وحديث عبد اللّه بن عمرو بن العاص : رواه أبن أبي شيبة أيضاً عن حجاج بن أرطاة عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد اللّه بن عمرو ، قال في الرجل يخير امرأته : ( لها الخيار ما دامت في مجلسها ) . و الحجاج ضعيف .اهـ .
و ثانيها : أن في مقابل هذه الآثار على فرْض صحتها حديث تخيير النبي صلى الله عليه و سلم أزواجه الطاهرات رضوان الله عليهن ففي الصحيح عن الزُّهْرِيّ قَالَ : أَخْبَرَنِي أَبُو سَلَمَة بْن عَبْد الرَّحْمَن أَنَّ عَائِشَة رَضِيَ اللَّه عَنْهَا زَوْج النَّبِيّ صَلَّى اللَّه عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَخْبَرَتْهُ أَنَّ رَسُول اللَّه صَلَّى اللَّه عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ جَاءَهَا حِين أَمَرَهُ اللَّه تَعَالَى أَنْ يُخَيِّر أَزْوَاجه ، قَالَتْ : فَبَدَأَ بِي رَسُول اللَّه صَلَّى اللَّه عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ فَقَالَ : ( إِنِّي ذَاكِرٌ لَك أَمْرًا فَلا عَلَيْك أَنْ لا تَسْتَعْجِلِي حَتَّى تَسْتَأْمِرِي أَبَوَيْك ) .
قلت : و هذا نصٌ في التفويض حتى بعد انقضاء المجلس لأن استشارة أبوي الصديقة لن تكون على الفور .
و خلاصة ما يظهر لي : أن التفويض صحيح ، و تترتب عليه نتيجته شرعاً ؛ و هي إيقاع الطلاق من المرأة ابتداءً ، أو باختيارها ، و لكن يشترط لصحة التفويض ما يشترط في عقود التمليك كالبيع و الشراء و الهبة و ما إلى ذلك ، من اقتران الإيجاب بالقبول في المجلس الواحد ، و يترتب على هذا أن الرجل إذا فوض زوجته بتطليق نفسها ، فلم تقبل التفويض حتى انفض المجلس أو قبلته بعد وقت طويلٍ – عُرفاً – فإن التفويض لا يقع ، و عليه فلو طلقت نفسها باعتبارها مفوضةً بذلك لم يقع تطليقها ؛ لفساد التفويض ، أما إذا قبلت التفويض في المجلس و كان غير مقيد بزمن ، ثمّ اختارت الطلاق فيما بعد فلها ما اختارت .
و ما ذهبت إليه في هذه المسألة هو اختيار جماعة من أهل العلم رحمهم الله .
قال الإمام القرطبي في تفسير آية الأحزاب : ( اختلفت الرواية عن مالك متى يكون لها الخيار ، فقال مرة : لها الخيار ما دامت في المجلس قبل القيام أو الاشتغال بما يدل على الإعراض . فإن لم تختر و لم تقض شيئا حتى افترقا من مجلسهما بطل ما كان من ذلك إليها ، و على هذا أكثر الفقهاء . و قال مرة : لها الخيار أبداً ما لم يعلم أنها تركت ، و ذلك يُعلم بأن تمكنه من نفسها بوطء أو مباشرة ، فعلى هذا إن منعت نفسها و لم تختر شيئا كان له رفعها إلى الحاكم لتوقع أو تسقط ، فإن أبت أسقط الحاكم تمليكها .
... و وجه الرواية الثانية أن ذلك قد صار في يدها ملكته على زوجها بتمليكه إياها فلما ملكت ذلك وجب أن يبقى في يدها كبقائه في يد زوجها .
قلت : وهذا هو الصحيح لقوله عليه السلام لعائشة : ( إني ذاكر لك أمراً فلا عليك ألا تستعجلي حتى تستأمري أبويك ) ... و هو حجة لمن قال : إنه إذا خير الرجل امرأته أو ملكها أن لها أن تقضي في ذلك و إن افترقا من مجلسهما ، روي هذا عن الحسن و الزهري ، و قال به مالك في إحدى روايتيه . قال أبو عبيد : و الذي عندنا في هذا الباب ، اتباع السنة في عائشة في هذا الحديث ، حين جعل لها التخيير إلى أن تستأمر أبويها ، و لم يجعل قيامها من مجلسها خروجاً من الأمر . قال المروزي . هذا أصح الأقاويل عندي ، و قاله ابن المنذر و الطحاوي .اهـ .
هذا و الله الهادي إلى سواء السبيل ، و بالله التوفيق .
وكتب
د . أحمد بن عبد الكريم نجيب
Dr.Ahmad Najeeb
المصدر
______________________________
حكم جعل العصمة بيد المرأة
أما اشتراط الزوجة عند العقد أن يكون الطلاق بيدها فباطل لا يصح عند أكثر الفقهاء لأنه مخالف لمقتضى العقد، وذلك لأن الله سبحانه قال: الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ {النساء:34}، والطلاق فرع عن جعل القوامة للرجل، وبالتالي فإن الطلاق في الأصل هو من حق الرجل، وهذا هو الذي يتفق مع الفطرة، فالرجل هو الراعي للأسرة وبيده مفاتيح الحل والعقد، والرجل أقدر من المرأة في الغالب على ضبط عواطفه وانفعالاته وتحكيم عقله، وخاصة عندما تقع المشكلات بين الزوجين، ويثور الغضب بينهما.. وذهب الأحناف إلى جوازه إذا ابتدأت به المرأة فقالت: زوجت نفسي منك على أن يكون أمري بيدي أطلق نفسي كلما شئت، فقال الزوج: قبلت.. ويكون أمرها بيدها.
أما لو بدأ الزوج فقال: تزوجتك على أن أمرك بيدك فإنه يصح النكاح ولا يكون أمرها بيدها لأن التفويض وقع قبل الزواج. وقال المالكية: لو شرطت المرأة عند النكاح أن أمرها بيدها متى أحبت، فهذا العقد مفسوخ إن لم يدخل بها، وإن كان قد دخل بها ثبت النكاح ولها صداق المثل، وألغي الشرط فلا يعمل به لأنه شرط مخل. يراجع في ذلك الشرح الكبير وحاشية الدسوقي عليه.
وأما تفويض الزوج لزوجته أن تطلق نفسها بعد العقد فأكثر الفقهاء على جوازه، ونقل الإجماع على ذلك، ثم اختلفوا فيما إذا فوضها هل يتقيد ذلك بمجلس التفويض فقط فلو طلقت نفسها بعد ذلك لم يقع أم أن ذلك يكون على التأبيد ما لم يرجع الزوج؟
فقال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي: هو مقصور على المجلس، ولا طلاق لها بعد مفارقته، لأنه تخيير لها، فكان مقصوراً على المجلس كقوله: اختاري.
وأما الحنابلة فقد جعلوا ذلك الحق لها على التأبيد ما لم يرجع الزوج، أو يطأها، قال ابن قدامة في المغني:(ومتى جعل أمر امرأته بيدها، فهو بيدها أبداً لا يتقيد بذلك المجلس). ثم رجّح هذا الرأي بقول علي رضي الله عنه في رجل جعل أمر امرأته بيدها: هو لها حتى تنكل. قال (أي ابن قدامة): ولا نعرف له في الصحابة مخالفاً، فيكون إجماعاً، ولأنه نوع توكيل في الطلاق، فكان على التراخي كما لو جعله لأجنبي بقي أن نشير إلى مسألة مهمة، وهي رجوع الزوج عن جعل عصمة الزوجية بيد الزوجة هل يقبل أم لا؟ الراجح أن الزوج له حق الرجوع، وفسخ ما جعله لها، وعندئذ يرجع حق التطليق إليه وحده، ولو وطئها الزوج كان رجوعاً، لأنه نوع توكيل والتصرف فيما وكّل فيه يبطل الوكالة، وإن ردت المرأة ما جعل إليها بطل، كما تبطل الوكالة بفسخ التوكيل. انظر المغني لابن قدامة.
المصدر
حكم تطليق المرأة نفسها
الاثنين 26 ذو القعدة 1432 الموافق 24 أكتوبر 2011
- حكم تطليق المرأة نفسها
المجلس الأوروبي للإفتاء والبحوث
______________________________
قرار المجلس:
إن المجلس قد قرر بعد بحث مستفيض ما يلي:
أولاً: أن الطلاق من حيث الأساس حق أعطاه الإسلام للرجل.
ثانيًا: يمكن أن تطلق المرأة نفسها إذا اشترطت ذلك في عقد الزواج أو إذا فوضها زوجها بذلك بعد العقد.
ثالثًا: يمكن للمرأة أن تخالع زوجها إذا رغبت في ذلك أمام القاضي الذي يجب عليه أن يبذل كل جهد ممكن للإصلاح بينهما، فإن يئس قضى بالخلع.
رابعًا: يمكن للمرأة أن تتفق مع زوجها على الطلاق ضمن أي شروط مشروعة يتراضيان عليها.
خامسًا: يمكن للمرأة تطلب من القاضي التفريق بسبب الضرر المعتبر شرعًا، وله أن يحكم بذلك إذا أثبتت الزوجة ادعاءها، وبعد أن يبذل جهده في الإصلاح بين الزوجين كما أمر الله تعالى، وخاصة اختيار حكمين يساعدانه في هذه المهمة.
[القرار 2/5]
المصدر