Kepemilikan Sempurna (Milkut Tam)
Apa yang dimaksud dengan Kepemilikan Sempurna (Milkut Tam) dalam waqaf, jual beli dan muamalah lain?
Senin, 01 Juni 2015
Apa yang dimaksud dengan Kepemilikan Sempurna (Milkut Tam) dalam waqaf, jual beli dan muamalah lain?
Syarbini dalam Kitab Al-Iqna' fi Halli Alfadz Abi Syujak, 1/196
(و) الثالث (الملك التام) فلا تجب فيما لا يملكه ملكا تاما كمال كتابة إذ للعبد إسقاطه متى شاء، وتجب في مال محجور عليه والمخاطب بالاخراج منه وليه، ولا تجب في مال وقف لجنين إذ لا وثوق بوجوده وحياته.
وتجب في مغصوب وضال ومجحود وغائب وإن تعذر أخذه ومملوك بعقد قبل قبضه لانها ملكت ملكا تاما، وفي دين لازم من نقد وعروض تجارة لعموم الادلة ولا يمنع دين ولو حجر به وجوبها، " ولو اجتمع زكاة ودين آدمي في تركة بأن مات قبل أدائها وضاقت التركة عنهما قدمت الزكاة على الدين تقديما لدين الله تعالى.
وفي خبر الصحيحين ودين الله أحق بالقضاء وخرج بدين الآدمي دين الله تعالى كزكاة وحج، فالوجه كما قاله السبكي أن يقال: إن كان النصاب موجودا قدمت الزكاة وإلا فيستويان، وبالتركة ما لو اجتمعا على حي فإن كان محجورا عليه قدم حق الآدمي إذا لم تتعلق الزكاة بالعين وإلا قدمت مطلقا.
Hasyiyah Bujairami alal Khatib 6/205
( وَ ) الثَّالِثُ ( الْمِلْكُ التَّامُّ ) فَلَا تَجِبُ فِيمَا لَا يَمْلِكُهُ مِلْكًا تَامًّا كَمَالِ كِتَابَةٍ إذْ لِلْعَبْدِ إسْقَاطُهُ مَتَى شَاءَ ، وَتَجِبُ فِي مَالِ مَحْجُورٍ عَلَيْهِ وَالْمُخَاطَبُ بِالْإِخْرَاجِ مِنْهُ وَلِيُّهُ ، وَلَا تَجِبُ فِي مَالِ وَقْفٍ لِجَنِينٍ إذْ لَا وُثُوقَ بِوُجُودِهِ وَحَيَاتِهِ .
وَتَجِبُ فِي مَغْصُوبٍ وَضَالٍّ وَمَجْحُودٍ وَغَائِبٍ ، وَإِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ وَمَمْلُوكٍ بِعَقْدٍ قَبْلَ قَبْضِهِ لِأَنَّهَا مُلِكَتْ مِلْكًا تَامًّا ، وَفِي دَيْنٍ لَازِمٍ مِنْ نَقْدٍ وَعَرْضِ تِجَارَةٍ لِعُمُومِ الْأَدِلَّةِ وَلَا يَمْنَعُ دَيْنٌ وَلَوْ حُجِرَ بِهِ وُجُوبَهَا ، وَلَوْ اجْتَمَعَ زَكَاةٌ وَدَيْنُ آدَمِيٍّ فِي تَرِكَةٍ بِأَنْ مَاتَ قَبْلَ أَدَائِهَا وَضَاقَتْ التَّرِكَةُ عَنْهُمَا قُدِّمَتْ عَلَى الدَّيْنِ تَقْدِيمًا لِدَيْنِ اللَّهِ تَعَالَى .
وَفِي خَبَرِ الصَّحِيحَيْنِ { دَيْنُ اللَّهِ أَحَقُّ بِالْقَضَاءِ } وَخَرَجَ بِدَيْنِ الْآدَمِيِّ دَيْنُ اللَّهِ تَعَالَى كَزَكَاةٍ وَحَجٍّ ، فَالْوَجْهُ كَمَا قَالَهُ السُّبْكِيُّ أَنْ يُقَالَ : إنْ كَانَ النِّصَابُ مَوْجُودًا قُدِّمَتْ الزَّكَاةُ وَإِلَّا فَيَسْتَوِيَانِ ، وَبِالتَّرِكَةِ مَا لَوْ اجْتَمَعَا عَلَى حَيٍّ فَإِنَّهُ إنْ كَانَ مَحْجُورًا عَلَيْهِ قُدِّمَ حَقُّ الْآدَمِيِّ إذَا لَمْ تَتَعَلَّقْ الزَّكَاةُ بِالْعَيْنِ وَإِلَّا قُدِّمَتْ مُطْلَقًا .
Imam Nawawi dalam Al-Majmuk Syarah Muhadzab, 2/253 - 257
كتاب الوقف
فيه بابان. الباب الأول في أركانه وشروطه وفيه طرفان. الطرف الأول في أركانه وهي أربعة.
الركن الأول الواقف ويشترط كونه صحيح العبارة أهلا للتبرع.
الركن الثاني الموقوف وهو كل عين معينة مملوكة ملكاً يقبل النقل يحصل منها فائدة أو منفعة تستأجر لها احترزنا بالعين حق المنفعة وعن الوقف الملتزم في الذمة وبالمعينة عن وقف أحد عبديه وبالمملوكة عما لا يملك وبقبول النقل عن أم الولد والملاهي وأردنا بالفائدة الثمرة واللبن ونحوهما وبالمنفعة السكنى واللبس ونحوهما وقولنا تستأجر لها احتراز من الطعام ونحوه ونوضحه بمسائل.
إحداها يجوز وقف العقار والمنقول كالعبيد والثياب والدواب والسلاح والمصاحف والكتب سواء المقسوم والمشاع كنصف دار ونصف عبد ولا يسري الوقف من نصف إلى نصف.
فرع
وقف نصف عبد ثم أعتق النصف الآخر لم يعتق الموقوف.
الثانية يجوز وقف ما يراد لعين تستفاد منه كالأشجار للثمار والحيوان للبن والصوف والوبر والبيض وما يراد لمنفعة تستوفى منه كالدار والأرض ولا يشترط حصول المنفعة والفائدة في الحال بل يجوز وقف العبد والجحش الصغيرين والزمن الذي يرجى زوال زمانته كما يجوز نكاح الرضيعة.
الثالثة لا يصح وقف الحر نفسه لأن رقبته غير مملوكة وكذلك مالك منافع الأموال دون رقابها لا يصح وقفه إياها سواء ملك مؤقتاً كالمستأجر أم مؤبداً كالموصى له بالمنفعة.
الرابعة لا يصح وقف أم الولد على الأصح فإن صححنا فمات السيد عتقت قال المتولي لا يبطل الوقف بل تبقى منافعها للموقوف عليه كما لو أجرها ومات وقال الإمام تبطل لأن الحرية تنافي الوقف بخلاف الإجارة وهذا مقتضى كلام ابن كج ويجري الوجهان في صحة وقف المكاتب.
ويصح وقف المعلق عتقه بصفة فإذا وجدت الصفة فإن قلنا الملك في الوقف للواقف أو لله تعالى عتق وبطل الوقف وإن قلنا للموقوف عليه لم يعتق ويبقى الوقف بحاله ويجوز وقف المدبر ثم هو رجوع إن قلنا التدبير وصية فإن قلنا تعليق بصفة فهو كالمعلق عتقه.
الخامسة لا يصح وقف الكلب المعلم على الأصح وقيل لا يصح قطعاً لأنه غير مملوك.
السادسة في وقف الدراهم والدنانير وجهان كإجارتهما إن جوزناها صح الوقف لتكرى ويصح وقف الحلي لغرض اللبس وحكى الإمام أنهم ألحقوا الدراهم ليصاغ منها الحلي بوقف العبد الصغير وتردد هو فيه.
السابعة لا يصح وقف ما لا يدوم الانتفاع به كالمطعوم والرياحين المشمومة لسرعة فسادها.
الثامنة وقف ثوبا أو عبداً في الذمة لم يصح كما لو أعتق عبداً في الذمة ولو وقف أحد عبديه لم يصح على الصحيح كالبيع وقيل يصح كالعتق.
التاسعة يجوز وقف علو الدار دون سفلها.
العاشرة يصح وقف الفحل للضراب بخلاف إجارته لأن الوقف قربة يحتمل فيها ما لا يحتمل في المعاوضات.
فرع أجر أرضه ثم وقفها
صح على المذهب وبه قطع الشيخ أبو علي لأنه مملوك بشرائطه وليس فيه إلا العجز عن صرف منفعته إلى جهة الوقف في الحال وذلك لا يمنع الصحة كما لو وقف ماله في يد الغاصب وفي فتاوى القفال أنه على الخلاف في الوقف المنقطع الأول وقيل إن وقفه على المسجد صح لمشابهته الاعتاق وإن وقف على إنسان فخلاف.
فرع استئجار الأرض للبناء أو الغرس
استأجر أرضاً ليبني فيها أو يغرس ففعل ثم وقف البناء والغراس صح على الأصح ولو وقف هذا أرضه وهذا بناءه صح بلا خلاف كما لو باعاه وإذا قلنا بالصحة ومضت المدة وقلع مالك الأرض البناء فإن بقي منتفعاً به بعد القلع فهو وقف كما كان وإن لم يبق فهل يصير ملكاً للموقوف عليه أم يرجع إلى الواقف فيه وجهان وأرش النقص الذي يؤخذ من القالع يسلك به مسلك الوقف.
قلت الأصح صحة وقف ما لم يره ولا خيار له عند الرؤية والله أعلم.
الحادية عشرة لا يصح وقف الملاهي.
الركن الثالث الموقوف عليه وهو قسمان.
القسم الأول أن يكون شخصاً معيناً أو جماعة معينين فشرطه أن يمكن تمليكه فيجوز الوقف على ذمي من مسلم وذمي كما تجوز الوصية له ولا يصح الوقف على الحربي والمرتد على الأصح لأنهما لا دوام لهما.
فرع لا يصح الوقف على من لا يملك
كالجنين ولا يصح على العبد نفسه قال جماعة هذا تفريع على قولنا لا يملك فإن ملكناه صح الوقف عليه وإذا عتق كان له دون سيده وعلى هذا قال المتولي لو وقف على عبد فلان وملكناه صح وكان الاستحقاق متعلقاً بكونه عبد فلان حتى لو باعه أو وهبه زال الاستحقاق ولك أن تقول الخلاف في أنه هل يملك مخصوص بما إذا ملكه السيد فأما إذا ملكه غيره فلا يملك بلا خلاف وحينئذ إذا كان الواقف غير السيد كان الوقف على من لا يملك أما إذا أطلق الوقف عليه فهو وقف على سيده كما لو وهب له أو أوصى له وإذا شرطنا القبول جاء خلاف في استقلاله به كالخلاف في أنه هل يستقل بقبول الهبة والوصية وقد سبق في باب معاملات العبيد.
فرع لو وقف على مكاتب
قال الشيخ أبو حامد لا يصح كالوقف على القن وقال المتولي يصح في الحال وتصرف الفوائد إليه ونديم حكمه إذا عتق إن أطلق الوقف وإن قال تصرف الفوائد إليه ما دام مكاتباً بطل استحقاقه وإن عجز بأن لنا أن الوقف منقطع الابتداء.
فرع وقف على بهيمة وأطلق
هل هو كالوقف على العبد حتى يكون وقفاً على مالكها وجهان أصحهما لا لأنها ليست أهلا بحال ولهذا لا تجوز الهبة لها والوصية والثاني نعم واختار القاضي أبو الطيب أنه يصح وينفق عليها منه ما بقيت وعلى هذا فالقبول لا يكون إلا من المالك وحكى المتولي في قوله وقفت على علف بهيمة فلان أو بهائم القرية وجهين كصورة الإطلاق قال والخلاف فيما إذا كانت البهيمة مملوكة فلو وقف على الوحوش أو علف الطيور المباحة فلا يصح بلا خلاف.
فرع وقف الإنسان على نفسه
في وقف الإنسان على نفسه وجهان أصحهما بطلانه وهو المنصوص والثاني يصح قاله الزبيري وحكى ابن سريج أيضاً وحكى عنه ابن كج أنه يصح الوقف ويلغو شرطه وهذا بناء على أنه إذا اقتصر على قوله وقفت صح وينبغي أن يطرد في الوقف على من لا يجوز مطلقاً ولو وقف على الفقراء وشرط أن تقضى من غلة الوقف زكاته وديونه فهذا وقف على نفسه وغيره ففيه الخلاف وكذلك لو شرط أن يأكل من ثماره أو ينتفع به ولو استبقى الواقف لنفسه التولية وشرط أجرة وقلنا لا يجوز أن يقف على نفسه ففي صحة هذا الشرط وجهان كالوجهين في الهاشمي هل يجوز أن يأخذ سهم العاملين إذا عمل على الزكاة.
قلت الأرجح هنا جوازه قال الشيخ أبو عمرو بن الصلاح ويتقيد ذلك بأجرة المثل ولا يجوز الزيادة إلا من أجاز الوقف على نفسه والله أعلم.
ولو وقف على الفقراء ثم صار فقيراً ففي جواز أخذه وجهان إذا قلنا لا يقف على نفسه لأنه لم يقصد نفسه وقد وجدت الصفة ويشبه أن يكون الأصح الجواز ورجح الغزالي المنع لأن مطلقة ينصرف إلى غيره.
واعلم أن للواقف أن ينتفع بأوقافه العامة كآحاد الناس كالصلاة في بقعة جعلها مسجداً والشرب من بئر وقفها ونحو ذلك.
قلت ومن هذا النوع لو وقف كتاباً على المسلمين للقراءة فيه ونحوها أو قدراً للطبخ فيها أو كيزاناً للشرب بها ونحو ذلك فله الانتفاع معهم والله أعلم.
فرع
لو قال لرجلين وقفت على أحدكما لم يصح وفيه احتمال عن الشيخ أبي محمد.
القسم الثاني الوقف على غير معين كالفقراء والمساكين وهذا يسمى وقفاً على الجهة لأن الواقف يقصد جهة الفقر والمسكنة لا شخصاً بعينه فينظر في الجهة إن كانت على المعصية كعمارة الكنيسة وقناديلها وحصرها وكتب التوراة والإنجيل لم يصح سواء وقفه مسلم أو ذمي فنبطله إذا ترافعوا إلينا أما ما وقفوه قبل المبعث على كنائسهم القديمة فنقره حيث نقر الكنائس.
ولو وقف لسلاح قطاع الطريق أو لآلات سائر المعاصي فباطل قطعاً.
وإن لم تكن جهة معصية نظر فإن ظهر فيه قصد القربة كالوقف على المساكين وفي سبيل الله تعالى والعلماء والمتعلمين والمساجد والمدارس والربط والقناطر صح الوقف.
وإن لم يظهر القربة كالوقف على الأغنياء فوجهان بناء على أن المرعي بالوقف على الموصوفين جهة القربة أم التمليك فحكى الإمام عن المعظم أنه القربة ولهذا لا يجب استيعاب المساكين بل يجوز الاقتصار على ثلاثة منهم وعن القفال أنه قال التمليك كالوصية وكالوقف على المعين وهذا الوجه اختيار الإمام وشيخه وطرق العراقيين توافقه حتى ذكروا أن الوقف على المساجد والربط تمليك المسلمين منفعة الوقف فإن قلنا بالأول لم يصح الوقف على الأغنياء واليهود والنصارى والفساق والأصح الجميع ويجوز أن يخرج على هذا الأصل الخلاف في صحة الوقف على قبيلة كالعلوية وغيرهم ممن لا ينحصر فيهم في صحته قولان كالوصيته لهم فإن راعيناً القربة صح وإلا فلا لتعذر الاستيعاب والاشبه بكلام الاكثرين ترجيح كونه تمليكاً وتصحيح الوقف على هؤلاء ولهذا صحح صاحب الشامل الوقف على النازلين في الكنائس من مارة أهل الذمة وقال هو وقف عليهم لا على الكنيسة لكن الأحسن توسط لبعض المتأخرين وهو تصحيح الوقف على الأغنياء وإبطاله على اليهود والنصارى وقطاع الطريق وسائر الفساق لتضمنه الإعانة على المعصية.
فصل في مسائل تتعلق بهذا الركن
إحداها يجوز الوقف على سبيل الله تعالى وهم المستحقون سهم الزكاة.
الثانية إذا وقف على سبيل البر أو الخير أو الثواب صح ويصرف إلى أقارب الواقف فإن لم يوجدوا فإلى أهل الزكاة وقال في التهذيب الموقوف على سبيل البر أو الخير أو الثواب يجوز صرفه إلى ما فيه صلاح المسلمين من أهل الزكاة وإصلاح القناطر وسد الثغور ودفن الموتى وغيرها وقال بعض أصحاب الإمام إن وقف على جهة الخير صرف في مصارف الزكاة ولا يبنى به مسجد ولا رباط وإن وقف على جهة الثواب صرف إلى أقاربه والذي قطع به الأكثرون ما قدمناه قالوا ولو جمع بين سبيل الله تعالى وسبيل الثواب وسبيل الخير صرف الثلث إلى الغزاة والثث إلى أقاربه والثلث إلى الفقراء والمساكين والغارمين وابن السبيل وفي الرقاب وهذا يخالف ما سبق.
الثالثة يصح الوقف على أكفان الموتى ومؤنة الغسالين والحفارين وعلى شراء الأواني والظروف لمن تكسرت عليه.
الرابعة يصح الوقف على المتفقهة وهم المشتغلون بتحصيل الفقه مبتدئهم ومنتهيهم وعلى الفقهاء ويدخل فيه من حصل منه شيئاً وإن قل.
الخامسة الوقف على الصوفية حكي عن الشيخ أبي محمد أنه باطل إذ ليس للتصوف حد يعرف والصحيح المعروف صحته وهم المشتغلون بالعبادة في أغلب الأوقات المعرضون عن الدنيا وفصله الغزالي في الفتاوى فقال لا بد في الصوفي من العدالة وترك الحرفة ولا بأس بالوراقة والخياطة وشبههما إذا تعاطاها أحياناً في الرباط لا في الحانوت ولا تقدح قدرته على الكسب ولا اشتغاله بالوعظ والتدريس ولا أن يكون له من المال قدر لا تجب فيه الزكاة أو لا يفي دخله بخرجه وتقدح الثروة الظاهرة والعروض الكثيرة ولا بد أن يكون في زي القوم إلا أن يكون مساكناً فتقوم المخالطة والمساكنة مقام الزي قال ولا يشترط لبس المرفعة من شيخ وكذلك ذكر المتولي.
السادسة وقف على الأرقاء الموقوفين لسدانة الكعبة وخدمة قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم صح على الأصح.
السابعة لو وقف على دار أو حانوت قال الحناطي لا يصح إلا أن يقول وقفت على هذه الدار على أن يأكل فوائده طارقوها فيصح على الأصح.
الثامنة وقف على المقبرة لتصرف الغلة في عمارة القبور قال المتولي لا يصح لأن الموتى صائرون إلى البلى فلا تليق بهم العمارة.
التاسعة وقف ضيعة على المؤن التي تقع في قرية كذا من جهة السلطان ففي فتاوى القفال أنه صحيح وصيغته أن يقول تصدقت بهذه الضيعة صدقة محرمة على أن تستغل فما فضل عن عمارتها صرف إلى هذه المؤن.
العاشرة في فتاوى القفال أنه لو قال وقفت هذه البقرة على الرباط الفلاني ليشرب من لبنها من نزله أو ينفق من نسلها عليه صح فإن اقتصر على قوله وقفتها عليه لم يصح وإن كنا نعلم أنه يريده لان الاعتبار باللفظ.
وقد بقيت مسائل من هذا الفصل تأتي منثورة في آخر الباب إن شاء الله تعالى.
الركن الرابع الصيغة فلا يصح الوقف إلا بلفظ لأنه تمليك للعين والمنفعة أو المنفعة فأشبه سائر التمليكات لأن العتق مع قوته وسرايته لا يصح إلا بلفظ فهذا أولى فلو بنى على هيئة المساجد أو على غير هيئتها وأذن في الصلاة فيه لم يصر مسجداً وكذا لو أذن في الدفن في ملكه لم يصر مقبرة سواء صلي في ذاك ودفن في ذا أم لا.
وألفاظ الوقف على مراتب.
إحداها قوله وقفت كذا أو حبست أو سبلت أو أرضي موقوفة أو محبسة أو مسبلة فكل لفظ من هذا صريح هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور وفي وجه كل هذا كناية وفي وجه الوقف صريح والباقي كناية وفي وجه التسبيل كناية والباقي صريح.
الثانية قوله حرمت هذه البقعة للمساكين أو أبدتها أو داري محرمة أو مؤبدة كناية على المذهب لأنها لا تستعمل إلا مؤكدة للأولى.
الثالثة تصدقت بهذه البقعة ليس بصريح فإن زاد معه شيئاً فالزيادة لفظ أو نية فأما اللفظ ففيه أوجه أصحها إن قرن به بعض الألفاظ السابقة بأن قال صدقة محرمة أو محبسة أو موقوفة أو قرن به حكم الوقف فقال صدقة لا تباع ولا توهب التحق بالصريح لانصرافه بهذا عن التمليك المحض والثاني لا يكفي قوله صدقة محرمة أو مؤبدة بل لا بد من التقييد بأنها لا تباع ولا توهب ويشبه أن لا يعتبر هذا القائل في قوله صدقة موقوفة مثل هذا التقييد.
والثالث لا يكون صريحاً بلفظ ما لأنه صريح في التمليك المحض.
Syarbini dalam Kitab Al-Iqna' fi Halli Alfadz Abi Syujak, 1/196
(و) الثالث (الملك التام) فلا تجب فيما لا يملكه ملكا تاما كمال كتابة إذ للعبد إسقاطه متى شاء، وتجب في مال محجور عليه والمخاطب بالاخراج منه وليه، ولا تجب في مال وقف لجنين إذ لا وثوق بوجوده وحياته.
وتجب في مغصوب وضال ومجحود وغائب وإن تعذر أخذه ومملوك بعقد قبل قبضه لانها ملكت ملكا تاما، وفي دين لازم من نقد وعروض تجارة لعموم الادلة ولا يمنع دين ولو حجر به وجوبها، " ولو اجتمع زكاة ودين آدمي في تركة بأن مات قبل أدائها وضاقت التركة عنهما قدمت الزكاة على الدين تقديما لدين الله تعالى.
وفي خبر الصحيحين ودين الله أحق بالقضاء وخرج بدين الآدمي دين الله تعالى كزكاة وحج، فالوجه كما قاله السبكي أن يقال: إن كان النصاب موجودا قدمت الزكاة وإلا فيستويان، وبالتركة ما لو اجتمعا على حي فإن كان محجورا عليه قدم حق الآدمي إذا لم تتعلق الزكاة بالعين وإلا قدمت مطلقا.
Hasyiyah Bujairami alal Khatib 6/205
( وَ ) الثَّالِثُ ( الْمِلْكُ التَّامُّ ) فَلَا تَجِبُ فِيمَا لَا يَمْلِكُهُ مِلْكًا تَامًّا كَمَالِ كِتَابَةٍ إذْ لِلْعَبْدِ إسْقَاطُهُ مَتَى شَاءَ ، وَتَجِبُ فِي مَالِ مَحْجُورٍ عَلَيْهِ وَالْمُخَاطَبُ بِالْإِخْرَاجِ مِنْهُ وَلِيُّهُ ، وَلَا تَجِبُ فِي مَالِ وَقْفٍ لِجَنِينٍ إذْ لَا وُثُوقَ بِوُجُودِهِ وَحَيَاتِهِ .
وَتَجِبُ فِي مَغْصُوبٍ وَضَالٍّ وَمَجْحُودٍ وَغَائِبٍ ، وَإِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ وَمَمْلُوكٍ بِعَقْدٍ قَبْلَ قَبْضِهِ لِأَنَّهَا مُلِكَتْ مِلْكًا تَامًّا ، وَفِي دَيْنٍ لَازِمٍ مِنْ نَقْدٍ وَعَرْضِ تِجَارَةٍ لِعُمُومِ الْأَدِلَّةِ وَلَا يَمْنَعُ دَيْنٌ وَلَوْ حُجِرَ بِهِ وُجُوبَهَا ، وَلَوْ اجْتَمَعَ زَكَاةٌ وَدَيْنُ آدَمِيٍّ فِي تَرِكَةٍ بِأَنْ مَاتَ قَبْلَ أَدَائِهَا وَضَاقَتْ التَّرِكَةُ عَنْهُمَا قُدِّمَتْ عَلَى الدَّيْنِ تَقْدِيمًا لِدَيْنِ اللَّهِ تَعَالَى .
وَفِي خَبَرِ الصَّحِيحَيْنِ { دَيْنُ اللَّهِ أَحَقُّ بِالْقَضَاءِ } وَخَرَجَ بِدَيْنِ الْآدَمِيِّ دَيْنُ اللَّهِ تَعَالَى كَزَكَاةٍ وَحَجٍّ ، فَالْوَجْهُ كَمَا قَالَهُ السُّبْكِيُّ أَنْ يُقَالَ : إنْ كَانَ النِّصَابُ مَوْجُودًا قُدِّمَتْ الزَّكَاةُ وَإِلَّا فَيَسْتَوِيَانِ ، وَبِالتَّرِكَةِ مَا لَوْ اجْتَمَعَا عَلَى حَيٍّ فَإِنَّهُ إنْ كَانَ مَحْجُورًا عَلَيْهِ قُدِّمَ حَقُّ الْآدَمِيِّ إذَا لَمْ تَتَعَلَّقْ الزَّكَاةُ بِالْعَيْنِ وَإِلَّا قُدِّمَتْ مُطْلَقًا .
Imam Nawawi dalam Al-Majmuk Syarah Muhadzab, 2/253 - 257
كتاب الوقف
فيه بابان. الباب الأول في أركانه وشروطه وفيه طرفان. الطرف الأول في أركانه وهي أربعة.
الركن الأول الواقف ويشترط كونه صحيح العبارة أهلا للتبرع.
الركن الثاني الموقوف وهو كل عين معينة مملوكة ملكاً يقبل النقل يحصل منها فائدة أو منفعة تستأجر لها احترزنا بالعين حق المنفعة وعن الوقف الملتزم في الذمة وبالمعينة عن وقف أحد عبديه وبالمملوكة عما لا يملك وبقبول النقل عن أم الولد والملاهي وأردنا بالفائدة الثمرة واللبن ونحوهما وبالمنفعة السكنى واللبس ونحوهما وقولنا تستأجر لها احتراز من الطعام ونحوه ونوضحه بمسائل.
إحداها يجوز وقف العقار والمنقول كالعبيد والثياب والدواب والسلاح والمصاحف والكتب سواء المقسوم والمشاع كنصف دار ونصف عبد ولا يسري الوقف من نصف إلى نصف.
فرع
وقف نصف عبد ثم أعتق النصف الآخر لم يعتق الموقوف.
الثانية يجوز وقف ما يراد لعين تستفاد منه كالأشجار للثمار والحيوان للبن والصوف والوبر والبيض وما يراد لمنفعة تستوفى منه كالدار والأرض ولا يشترط حصول المنفعة والفائدة في الحال بل يجوز وقف العبد والجحش الصغيرين والزمن الذي يرجى زوال زمانته كما يجوز نكاح الرضيعة.
الثالثة لا يصح وقف الحر نفسه لأن رقبته غير مملوكة وكذلك مالك منافع الأموال دون رقابها لا يصح وقفه إياها سواء ملك مؤقتاً كالمستأجر أم مؤبداً كالموصى له بالمنفعة.
الرابعة لا يصح وقف أم الولد على الأصح فإن صححنا فمات السيد عتقت قال المتولي لا يبطل الوقف بل تبقى منافعها للموقوف عليه كما لو أجرها ومات وقال الإمام تبطل لأن الحرية تنافي الوقف بخلاف الإجارة وهذا مقتضى كلام ابن كج ويجري الوجهان في صحة وقف المكاتب.
ويصح وقف المعلق عتقه بصفة فإذا وجدت الصفة فإن قلنا الملك في الوقف للواقف أو لله تعالى عتق وبطل الوقف وإن قلنا للموقوف عليه لم يعتق ويبقى الوقف بحاله ويجوز وقف المدبر ثم هو رجوع إن قلنا التدبير وصية فإن قلنا تعليق بصفة فهو كالمعلق عتقه.
الخامسة لا يصح وقف الكلب المعلم على الأصح وقيل لا يصح قطعاً لأنه غير مملوك.
السادسة في وقف الدراهم والدنانير وجهان كإجارتهما إن جوزناها صح الوقف لتكرى ويصح وقف الحلي لغرض اللبس وحكى الإمام أنهم ألحقوا الدراهم ليصاغ منها الحلي بوقف العبد الصغير وتردد هو فيه.
السابعة لا يصح وقف ما لا يدوم الانتفاع به كالمطعوم والرياحين المشمومة لسرعة فسادها.
الثامنة وقف ثوبا أو عبداً في الذمة لم يصح كما لو أعتق عبداً في الذمة ولو وقف أحد عبديه لم يصح على الصحيح كالبيع وقيل يصح كالعتق.
التاسعة يجوز وقف علو الدار دون سفلها.
العاشرة يصح وقف الفحل للضراب بخلاف إجارته لأن الوقف قربة يحتمل فيها ما لا يحتمل في المعاوضات.
فرع أجر أرضه ثم وقفها
صح على المذهب وبه قطع الشيخ أبو علي لأنه مملوك بشرائطه وليس فيه إلا العجز عن صرف منفعته إلى جهة الوقف في الحال وذلك لا يمنع الصحة كما لو وقف ماله في يد الغاصب وفي فتاوى القفال أنه على الخلاف في الوقف المنقطع الأول وقيل إن وقفه على المسجد صح لمشابهته الاعتاق وإن وقف على إنسان فخلاف.
فرع استئجار الأرض للبناء أو الغرس
استأجر أرضاً ليبني فيها أو يغرس ففعل ثم وقف البناء والغراس صح على الأصح ولو وقف هذا أرضه وهذا بناءه صح بلا خلاف كما لو باعاه وإذا قلنا بالصحة ومضت المدة وقلع مالك الأرض البناء فإن بقي منتفعاً به بعد القلع فهو وقف كما كان وإن لم يبق فهل يصير ملكاً للموقوف عليه أم يرجع إلى الواقف فيه وجهان وأرش النقص الذي يؤخذ من القالع يسلك به مسلك الوقف.
قلت الأصح صحة وقف ما لم يره ولا خيار له عند الرؤية والله أعلم.
الحادية عشرة لا يصح وقف الملاهي.
الركن الثالث الموقوف عليه وهو قسمان.
القسم الأول أن يكون شخصاً معيناً أو جماعة معينين فشرطه أن يمكن تمليكه فيجوز الوقف على ذمي من مسلم وذمي كما تجوز الوصية له ولا يصح الوقف على الحربي والمرتد على الأصح لأنهما لا دوام لهما.
فرع لا يصح الوقف على من لا يملك
كالجنين ولا يصح على العبد نفسه قال جماعة هذا تفريع على قولنا لا يملك فإن ملكناه صح الوقف عليه وإذا عتق كان له دون سيده وعلى هذا قال المتولي لو وقف على عبد فلان وملكناه صح وكان الاستحقاق متعلقاً بكونه عبد فلان حتى لو باعه أو وهبه زال الاستحقاق ولك أن تقول الخلاف في أنه هل يملك مخصوص بما إذا ملكه السيد فأما إذا ملكه غيره فلا يملك بلا خلاف وحينئذ إذا كان الواقف غير السيد كان الوقف على من لا يملك أما إذا أطلق الوقف عليه فهو وقف على سيده كما لو وهب له أو أوصى له وإذا شرطنا القبول جاء خلاف في استقلاله به كالخلاف في أنه هل يستقل بقبول الهبة والوصية وقد سبق في باب معاملات العبيد.
فرع لو وقف على مكاتب
قال الشيخ أبو حامد لا يصح كالوقف على القن وقال المتولي يصح في الحال وتصرف الفوائد إليه ونديم حكمه إذا عتق إن أطلق الوقف وإن قال تصرف الفوائد إليه ما دام مكاتباً بطل استحقاقه وإن عجز بأن لنا أن الوقف منقطع الابتداء.
فرع وقف على بهيمة وأطلق
هل هو كالوقف على العبد حتى يكون وقفاً على مالكها وجهان أصحهما لا لأنها ليست أهلا بحال ولهذا لا تجوز الهبة لها والوصية والثاني نعم واختار القاضي أبو الطيب أنه يصح وينفق عليها منه ما بقيت وعلى هذا فالقبول لا يكون إلا من المالك وحكى المتولي في قوله وقفت على علف بهيمة فلان أو بهائم القرية وجهين كصورة الإطلاق قال والخلاف فيما إذا كانت البهيمة مملوكة فلو وقف على الوحوش أو علف الطيور المباحة فلا يصح بلا خلاف.
فرع وقف الإنسان على نفسه
في وقف الإنسان على نفسه وجهان أصحهما بطلانه وهو المنصوص والثاني يصح قاله الزبيري وحكى ابن سريج أيضاً وحكى عنه ابن كج أنه يصح الوقف ويلغو شرطه وهذا بناء على أنه إذا اقتصر على قوله وقفت صح وينبغي أن يطرد في الوقف على من لا يجوز مطلقاً ولو وقف على الفقراء وشرط أن تقضى من غلة الوقف زكاته وديونه فهذا وقف على نفسه وغيره ففيه الخلاف وكذلك لو شرط أن يأكل من ثماره أو ينتفع به ولو استبقى الواقف لنفسه التولية وشرط أجرة وقلنا لا يجوز أن يقف على نفسه ففي صحة هذا الشرط وجهان كالوجهين في الهاشمي هل يجوز أن يأخذ سهم العاملين إذا عمل على الزكاة.
قلت الأرجح هنا جوازه قال الشيخ أبو عمرو بن الصلاح ويتقيد ذلك بأجرة المثل ولا يجوز الزيادة إلا من أجاز الوقف على نفسه والله أعلم.
ولو وقف على الفقراء ثم صار فقيراً ففي جواز أخذه وجهان إذا قلنا لا يقف على نفسه لأنه لم يقصد نفسه وقد وجدت الصفة ويشبه أن يكون الأصح الجواز ورجح الغزالي المنع لأن مطلقة ينصرف إلى غيره.
واعلم أن للواقف أن ينتفع بأوقافه العامة كآحاد الناس كالصلاة في بقعة جعلها مسجداً والشرب من بئر وقفها ونحو ذلك.
قلت ومن هذا النوع لو وقف كتاباً على المسلمين للقراءة فيه ونحوها أو قدراً للطبخ فيها أو كيزاناً للشرب بها ونحو ذلك فله الانتفاع معهم والله أعلم.
فرع
لو قال لرجلين وقفت على أحدكما لم يصح وفيه احتمال عن الشيخ أبي محمد.
القسم الثاني الوقف على غير معين كالفقراء والمساكين وهذا يسمى وقفاً على الجهة لأن الواقف يقصد جهة الفقر والمسكنة لا شخصاً بعينه فينظر في الجهة إن كانت على المعصية كعمارة الكنيسة وقناديلها وحصرها وكتب التوراة والإنجيل لم يصح سواء وقفه مسلم أو ذمي فنبطله إذا ترافعوا إلينا أما ما وقفوه قبل المبعث على كنائسهم القديمة فنقره حيث نقر الكنائس.
ولو وقف لسلاح قطاع الطريق أو لآلات سائر المعاصي فباطل قطعاً.
وإن لم تكن جهة معصية نظر فإن ظهر فيه قصد القربة كالوقف على المساكين وفي سبيل الله تعالى والعلماء والمتعلمين والمساجد والمدارس والربط والقناطر صح الوقف.
وإن لم يظهر القربة كالوقف على الأغنياء فوجهان بناء على أن المرعي بالوقف على الموصوفين جهة القربة أم التمليك فحكى الإمام عن المعظم أنه القربة ولهذا لا يجب استيعاب المساكين بل يجوز الاقتصار على ثلاثة منهم وعن القفال أنه قال التمليك كالوصية وكالوقف على المعين وهذا الوجه اختيار الإمام وشيخه وطرق العراقيين توافقه حتى ذكروا أن الوقف على المساجد والربط تمليك المسلمين منفعة الوقف فإن قلنا بالأول لم يصح الوقف على الأغنياء واليهود والنصارى والفساق والأصح الجميع ويجوز أن يخرج على هذا الأصل الخلاف في صحة الوقف على قبيلة كالعلوية وغيرهم ممن لا ينحصر فيهم في صحته قولان كالوصيته لهم فإن راعيناً القربة صح وإلا فلا لتعذر الاستيعاب والاشبه بكلام الاكثرين ترجيح كونه تمليكاً وتصحيح الوقف على هؤلاء ولهذا صحح صاحب الشامل الوقف على النازلين في الكنائس من مارة أهل الذمة وقال هو وقف عليهم لا على الكنيسة لكن الأحسن توسط لبعض المتأخرين وهو تصحيح الوقف على الأغنياء وإبطاله على اليهود والنصارى وقطاع الطريق وسائر الفساق لتضمنه الإعانة على المعصية.
فصل في مسائل تتعلق بهذا الركن
إحداها يجوز الوقف على سبيل الله تعالى وهم المستحقون سهم الزكاة.
الثانية إذا وقف على سبيل البر أو الخير أو الثواب صح ويصرف إلى أقارب الواقف فإن لم يوجدوا فإلى أهل الزكاة وقال في التهذيب الموقوف على سبيل البر أو الخير أو الثواب يجوز صرفه إلى ما فيه صلاح المسلمين من أهل الزكاة وإصلاح القناطر وسد الثغور ودفن الموتى وغيرها وقال بعض أصحاب الإمام إن وقف على جهة الخير صرف في مصارف الزكاة ولا يبنى به مسجد ولا رباط وإن وقف على جهة الثواب صرف إلى أقاربه والذي قطع به الأكثرون ما قدمناه قالوا ولو جمع بين سبيل الله تعالى وسبيل الثواب وسبيل الخير صرف الثلث إلى الغزاة والثث إلى أقاربه والثلث إلى الفقراء والمساكين والغارمين وابن السبيل وفي الرقاب وهذا يخالف ما سبق.
الثالثة يصح الوقف على أكفان الموتى ومؤنة الغسالين والحفارين وعلى شراء الأواني والظروف لمن تكسرت عليه.
الرابعة يصح الوقف على المتفقهة وهم المشتغلون بتحصيل الفقه مبتدئهم ومنتهيهم وعلى الفقهاء ويدخل فيه من حصل منه شيئاً وإن قل.
الخامسة الوقف على الصوفية حكي عن الشيخ أبي محمد أنه باطل إذ ليس للتصوف حد يعرف والصحيح المعروف صحته وهم المشتغلون بالعبادة في أغلب الأوقات المعرضون عن الدنيا وفصله الغزالي في الفتاوى فقال لا بد في الصوفي من العدالة وترك الحرفة ولا بأس بالوراقة والخياطة وشبههما إذا تعاطاها أحياناً في الرباط لا في الحانوت ولا تقدح قدرته على الكسب ولا اشتغاله بالوعظ والتدريس ولا أن يكون له من المال قدر لا تجب فيه الزكاة أو لا يفي دخله بخرجه وتقدح الثروة الظاهرة والعروض الكثيرة ولا بد أن يكون في زي القوم إلا أن يكون مساكناً فتقوم المخالطة والمساكنة مقام الزي قال ولا يشترط لبس المرفعة من شيخ وكذلك ذكر المتولي.
السادسة وقف على الأرقاء الموقوفين لسدانة الكعبة وخدمة قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم صح على الأصح.
السابعة لو وقف على دار أو حانوت قال الحناطي لا يصح إلا أن يقول وقفت على هذه الدار على أن يأكل فوائده طارقوها فيصح على الأصح.
الثامنة وقف على المقبرة لتصرف الغلة في عمارة القبور قال المتولي لا يصح لأن الموتى صائرون إلى البلى فلا تليق بهم العمارة.
التاسعة وقف ضيعة على المؤن التي تقع في قرية كذا من جهة السلطان ففي فتاوى القفال أنه صحيح وصيغته أن يقول تصدقت بهذه الضيعة صدقة محرمة على أن تستغل فما فضل عن عمارتها صرف إلى هذه المؤن.
العاشرة في فتاوى القفال أنه لو قال وقفت هذه البقرة على الرباط الفلاني ليشرب من لبنها من نزله أو ينفق من نسلها عليه صح فإن اقتصر على قوله وقفتها عليه لم يصح وإن كنا نعلم أنه يريده لان الاعتبار باللفظ.
وقد بقيت مسائل من هذا الفصل تأتي منثورة في آخر الباب إن شاء الله تعالى.
الركن الرابع الصيغة فلا يصح الوقف إلا بلفظ لأنه تمليك للعين والمنفعة أو المنفعة فأشبه سائر التمليكات لأن العتق مع قوته وسرايته لا يصح إلا بلفظ فهذا أولى فلو بنى على هيئة المساجد أو على غير هيئتها وأذن في الصلاة فيه لم يصر مسجداً وكذا لو أذن في الدفن في ملكه لم يصر مقبرة سواء صلي في ذاك ودفن في ذا أم لا.
وألفاظ الوقف على مراتب.
إحداها قوله وقفت كذا أو حبست أو سبلت أو أرضي موقوفة أو محبسة أو مسبلة فكل لفظ من هذا صريح هذا هو الصحيح الذي قطع به الجمهور وفي وجه كل هذا كناية وفي وجه الوقف صريح والباقي كناية وفي وجه التسبيل كناية والباقي صريح.
الثانية قوله حرمت هذه البقعة للمساكين أو أبدتها أو داري محرمة أو مؤبدة كناية على المذهب لأنها لا تستعمل إلا مؤكدة للأولى.
الثالثة تصدقت بهذه البقعة ليس بصريح فإن زاد معه شيئاً فالزيادة لفظ أو نية فأما اللفظ ففيه أوجه أصحها إن قرن به بعض الألفاظ السابقة بأن قال صدقة محرمة أو محبسة أو موقوفة أو قرن به حكم الوقف فقال صدقة لا تباع ولا توهب التحق بالصريح لانصرافه بهذا عن التمليك المحض والثاني لا يكفي قوله صدقة محرمة أو مؤبدة بل لا بد من التقييد بأنها لا تباع ولا توهب ويشبه أن لا يعتبر هذا القائل في قوله صدقة موقوفة مثل هذا التقييد.
والثالث لا يكون صريحاً بلفظ ما لأنه صريح في التمليك المحض.