Talfiq dalam Islam
Ulasan mendalam tentang talfiq antar mazhab oleh Dewan Fatwa Mesir Darul Ifta' Al-Mishriyah
Sabtu, 09 Mei 2015
Ulasan mendalam tentang talfiq antar mazhab oleh Dewan Fatwa Mesir Darul Ifta' Al-Mishriyah
ما المقصود بالتلفيق؟ وما حكم العمل به؟
كلمة (التلفيق) تأتي في اللغة لعدة معان، ومنها: الضم بين الأشياء والملائمة بينها لتكون شيئًا واحدًا، يقال: لفق الثوب يلفقه لفقًا -من باب ضرب- وذلك بأن يضم شقة إلى أخرى فيخيطها. ويقال: تلافق القوم، أي: تلاءمت أمورهم. (راجع: المصباح المنير للفيومي مادة: ل ف ق، وتاج العروس للزبيدي مادة: ل ف ق).
أما (التلفيق) عند علماء أصول الفقه، فهو من المصطلحات التي ظهرت لدى المتأخرين بعد أن استقرت المذاهب الفقهية وانتشرت وشاع تقليدها في الأقطار والأمصار، لكن الذي ظهر عند المتقدمين ويشبه التلفيق هو مصطلح (تتبع الرخص) أي البحث عن أيسر الآراء الفقهية في كل مذهب والأخذ بها لمجرد التشهي والتخفف من تحمل التكاليف الشرعية، وذلك مع تغافل المتتبع للرخص عن مآل الأمر ومدى موافقته لمقاصد التشريع وتحقيقه لها من عدمه.
ووجه التشابه بين تتبع الرخص وبين التلفيق هو أن كليهما فيه تقليد وانتقاء لبعض الأمور الفقهية من عدة مذاهب مختلفة، أما وجه المفارقة بين الأمرين فهو أن تتبع الرخص يكون في مسائل متفرقة لا تتركب منها هيئة واحدة أو عبادة واحدة كمن أخذ برخصة للحنفية في الوضوء ورخصة للشافعية في الطلاق ورخصة للمالكية في البيوع لما في هذه الرخص من تيسير؛ أما التلفيق فيكون في الأجزاء التي تتركب منها مسألة واحدة، مما ينتج عنه حكم واحد لم يقل به مجتهد، وذلك كمن قلد الحنفية في جواز ترك الترتيب بين أفعال الوضوء، وقلد الشافعية في جواز الاقتصار على مسح أقل من ربع الرأس، فرغم أن الترتيب مسألة ومسح الرأس مسألة لكن كلاهما تعتبر جزءًا يتركب منه مسألة كبيرة أو قضية مستقلة وهي: هل الوضوء بهذه الكيفية الملفقة صحيح يعتد به في رفع الحدث أم لا؟
والتعريف الاصطلاحي المختار هو أن التلفيق عبارة عن: الجمع بين المذاهب الفقهية المختلفة في أجزاء الحكم الواحد بكيفية لم يقل بها أيٌّ من تلك المذاهب. (راجع: التلفيق وحكمه في الفقه الإسلامي للدكتور/ عبد الله بن محمد بن حسن السعيدي ص12، بدون طبعة، وعمدة التحقيق في التقليد والتلفيق لمحمد سعيد الباني ص91، ط. المكتب الإسلامي- دمشق).
وجاء في الموسوعة الفقهية (13/ 293، مصطلح: تلفيق): «المراد بالتلفيق بين المذاهب أخذ صحة الفعل من مذهبين معًا بعد الحكم ببطلانه على كل واحد منهما».
ومن هنا يتبين أن حقيقة التلفيق تؤول إلى أخذ المقلد بأكثر من مذهب فقهي في نفس الوقت وفي نفس القضية بحيث يحصل من هذا المزج هيئة مركبة لم يقل بمجموعها أحد ممن قلَّدهم، وإنما قال بعضهم ببعض أجزائها وقال غيرهم ببعض آخر.
وقد ذهب بعض من كتب في مسألة التلفيق إلى أن التلفيق يصدق على تقليد عدة مذاهب في مسائل مستقلة لا تجتمع منها هيئة واحدة، كالأخذ بمذهب المالكية في أحكام العبادات مثلًا والأخذ بمذهب الحنابلة في المعاملات، لكن الصواب أن تقليد أكثر من مذهب في مسائل مستقلة لا يسمى تلفيقًا؛ لأن الراجح أن العوام لا يجب عليهم الالتزام بمذهب معين في جميع المسائل، بل مذهب العامي هو مذهب مفتيه، ولا يلزمه الاقتصار على مفت واحد بل يجوز له استفتاء أكثر من مفت سواء كان المفتي مالكيًا أو شافعيًا أو غير ذلك، ثم للمستفتي حينئذ الأخذ بما يطمئن إليه قلبه عند اختلاف المفتين، كما جرى عليه العمل في عصر الصحابة الكرام دون نكير، ولو ألزم العامي نفسه بمذهب أحد المجتهدين ثم قلد غيره في مسألة أو باب معين دون أن ينتج عن ذلك حصول صورة مركبة لم يقل بها أحد، لا يسمى هذا تلفيقًا بل يقال: انتقل من مذهبه إلى مذهب آخر في بعض المسائل، أما لو حصلت صورة مركبة لم يقل بصحتها أحد ممن قلدهم، فهذا هو التلفيق، وذلك كما لو جمع بين تقليد الشافعية في باب الوضوء واقتصر على مسح بعض شعرات من الرأس، وبين تقليد الحنفية في صحة الصلاة بهذا الوضوء بدون الاطمئنان أو الخشوع في أفعالها، فقد جمع بين تقليد الشافعية في باب الوضوء وبين تقليد الحنفية في باب الصلاة، لكن نتج عن ذلك صورة مركبة لم يقل بصحتها أحد من هذين المذهبين، فالشافعية يقولون ببطلان هذه الصلاة؛ لعدم الطمأنينة، والحنفية يقولون ببطلانها؛ لعدم حصول الطهارة بمسح شعرات أقل من ربع الرأس.
وينقسم التلفيق من حيث القصد وعدمه إلى تلفيق حاصل بالقصد، كالواقع ممن تتبع المذاهب واستقرأ الآراء ثم تعمد الجمع بينها والعمل بما تركب من مجموعها. وتلفيق حاصل دون قصد، كما يقع من العوام عند استفتائهم عدة مفتين من مذاهب مختلفة، ثم دمج كل ذلك في عمل واحد.
وينقسم من حيث الصورة التركيبية إلى تلفيق بين حكمين في قضية واحدة، كمن جمع في صحة وضوئه بين تقليد الشافعية في عدم النقض بالخارج النجس من غير السبيلين، وتقليد الحنفية في عدم النقض بلمس المرأة، فهذا تركيب بين حكمين وردا في قضية واحدة وهي صحة الوضوء. وتلفيق بين أكثر من حكم في أكثر من قضية، كمن جمع في صحة صلاته بين تقليد الشافعية في مسح بعض شعرات من الرأس، وبين تقليد الحنفية في صحة الصلاة دون الطمأنينة، فهذا تركيب بين حكمين وردا في قضيتين هما الوضوء والصلاة.
وينقسم من حيث الوقت إلى تلفيق قبل وقوع الفعل، وذلك بغرض الإقدام على الفعل، وتلفيق بعد وقوع الفعل، وذلك بغرض إيجاد المخرج لاستدراك خلل غير مقصود، وتصحيح الفعل بعد وقوعه؛ اجتنابًا للحرج والمشقة.
ولم يرد في حكم التلفيق نص صريح عن الفقهاء المتقدمين والأئمة المجتهدين أصحاب المذاهب الفقهية المتبوعة، وإنما ظهر الكلام حول هذا المصطلح لدى المتأخرين.
وقد اختلف المتأخرون في حكم التلفيق، فذهب أكثر الفقهاء المتأخرين إلى عدم جوازه مطلقًا، وذهب بعضهم إلى الجواز بشروط، وهو المختار، وسيأتي بيان الشروط.
دليل الرأي المختار:
أولًا: شُرع التقليد تخفيفًا على المكلفين، وفي اختلاف أئمة الاجتهاد رحمة للناس، قال تعالى: ﴿وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾ [الحج: 78]، ولذلك لم يجب على المقلد التزام مذهب معين في جميع المسائل كما قال جمهور أهل العلم، بل يجوز له الأخذ في كل مسألة بأي مذهب شاء من مذاهب الأئمة المتبوعين إذا أفتاه به أحد المفتين، فهذا سعة ورخصة لمن لم يصل إلى درجة الاجتهاد، ولا فارق في ذلك بين الأخذ بأكثر من مذهب في مسائل متعددة –سواء كانت مرتبطة ببعضها أم لا- وبين الأخذ بأكثر من مذهب في أجزاء المسألة الواحدة وشروطها وضوابطها، فإن غالب الفقه مبني على الظن، وليس من المقطوع به أن رأي أحد المجتهدين هو الصواب الذي لا يحتمل الخطأ في جملته أو في تفصيله، بل يجوز في حق كل مجتهد أن يصيب في بعض أجزاء المسألة ويجوز أن يخطئ في بعضها الآخر، ولا فارق في تلك الاحتمالية بين المسألة الواحدة والمسائل المتعددة، فالأخذ ببعض قول المجتهد في مسألة ما وببعض قول مجتهد آخر في نفس المسألة ليس خروجًا عن كلا المذهبين، وإنما هو كالجمع بين تقليدهما في أكثر من مسألة، وبناء على هذا فيجوز للمقلد التلفيق في المسألة الواحدة سواء كانت في العبادات أم في المعاملات.
ثانيًا: يجوز للمفتي المقلد أن يخرج عن مذهب إمامه ويفتي بمذهب إمام آخر، وذلك نظرًا لتطورات العصور والمجتمعات واختلاف موازين المصالح والمفاسد باختلاف الأزمنة والأمكنة والأشخاص والأحوال، فالجمود على رأي واحد -حتى ولو صار غيره هو الملائم للواقع- ليس من الفقه في شيء، ولذا فغالب الفقه كما سبق مبناه الظن؛ كي تتعدد الآراء والاجتهادات ويكون في الأمر سعة ومرونة ورحمة بالناس؛ وإذ يجوز للمفتي المقلد الإفتاء بمذهب آخر غير مذهب إمامه؛ تبعا لمقاصد التشريع وتغير الأحوال، فإنه لا فارق بين أن يترك قول إمامه في كل المسألة ويفتي فيها بقول إمام آخر، وبين أن يترك قول إمامه في بعض شروط المسألة وضوابطها ويتبع في هذا إمامًا آخر.
ثالثًا: لم ينقل عن الصحابة الكرام أو التابعين -على كثرة مذاهبهم وتباينهم- أن أحدًا منهم قال لمن استفتاه: الواجب عليك أن تراعي أحكام مذهب من قلدته، لئلا تلفق في عبادتك بين مذهبين أو أكثر، ولو كان التلفيق ممنوعًا لما أهملوا التحذير منه.
رابعًا: القول بعدم مشروعية التلفيق يؤدي للحكم بفساد عبادات العوام، فإنه من النادر أن تجد عاميا يلتزم بموافقة مذهب معين في جميع عباداته ومعاملاته، وإلزام العوام بذلك فيه من الحرج والمشقة ما لا يخفى، فقد عمت بلوى العوام بالحاجة للقول بصحة عباداتهم الملفقة التي لا تصح إذا قيست بمعيار وشروط مذهب واحد فقط.
خامسًا: القول بعدم مشروعية التلفيق يتنافى مع يسر الشريعة وشمولها، فقد يتجدد في المسألة أمر ما أو يترتب عليها أثر جديد، لذا فإن اجتهادات الفقهاء الأقدمين وانحصارها في عدد معين من الآراء لا تستلزم الجمود على أحد هذه الآراء بعينه، بل قد يكون الحل الأمثل أمام المفتي المقلد ليواجه مستجدات المسألة هو أن يأخذ بأكثر من مذهب ويضم من شروطهم وضوابطهم ما يجعل فتواه متوافقة مع مقاصد الشريعة وطبيعتها، وليس في هذا التلفيق إتيان بقول باطل عند كل مذهب نظرا لنقص بعض الشروط الخاصة بكل مذهب، فغاية ما هناك هو أن كل مجتهد من السابقين سيجد في المسألة الملفقة بعض شروطه ولا يجد بعضا آخر، لكن هذا لا يستلزم حكمه بالبطلان مطلقا، وإنما يستلزم البطلان في حق من قلده وحده ولم يجمع مع تقليده تقليد مجتهد آخر، ولذلك فالإمام الشافعي مثلا يشترط وجود الشهود ليصح عقد النكاح خلافا للإمام مالك، وفي الوقت ذاته لم يقل الشافعي بأن من قلد مالكا في النكاح بلا شهود فنكاحه باطل، وكذلك لم يقل الإمام مالك ببطلان نكاح من قلد الإمام الشافعي في عدم اشتراط الصداق.
سادسًا: أن أقوال المجتهدين بالنسبة للمقلد تكون بمنزلة نصوص الشريعة وأدلتها بالنسبة للمجتهد، ومن هنا يتشابه التلفيق بين آراء المجتهدين مع التوفيق بين أدلة الأحكام المتعارضة، وإذا كان رأي المجتهد يحتمل الخطأ والصواب فلعل الجمع بين أكثر من رأي يكون أقرب إلى الصواب.
وهناك عدة شروط إذا فقدت امتنع العمل بالتلفيق وهي كالآتي:
الشرط الأول: أن تكون هناك حاجة داعية إلى العمل بالتلفيق، فلا يجوز لمجرد العبث أو الهوى أو التهرب من التكليفات الشرعية أو محبة الظهور وادعاء التجديد الفقهي؛ لما في ذلك من الاستخفاف بما قدمه فقهاؤنا العظام من آراء واجتهادات مثلت على مر القرون ثروة علمية وحرية فكرية بناءة تعد مفخرة للأمة الإسلامية.
الشرط الثاني: ألا يترتب على التلفيق تركيب حكم يخالف الإجماع أو يخالف نصًا قاطعًا في دلالته، وذلك كمن قلد الإمام الشافعي في القول بأن النبيذ والخمر شيئان متساويان في الحكم، ثم قلد الإمام أبا حنيفة في أن النبيذ حلال، فلفق من هذين القولين حكما بأن الخمر حلال؛ لأن النبيذ حلال عند أبي حنيفة، وهما متساويان في الحكم عند الشافعي، فهذا التلفيق باطل مخالف للإجماع وللنصوص الصريحة القطعية التي تحرم الخمر.
الشرط الثالث: ألا يترتب على التلفيق ما يتعارض مع مقاصد الشريعة وطبيعتها، وذلك كمن لفق في عقد النكاح وتزوج بلا شهود مقلدا لمالك في عدم اشتراطهم، وبلا ولي للمرأة مقلدا لأبي حنيفة، وبلا صداق مقلدا للشافعي، فهذا التلفيق يتعارض مع مقاصد الشريعة لما يترتب عليه من مفاسد؛ كتعريض الزوج والزوجة للتهمة، وضياع حق المرأة، وتسهيل الزنا، والتحايل بهذا التلفيق لدرء التهمة عن الزانيين.
الشرط الرابع: ألا يتخذ من التلفيق ذريعة لنقض حكم مستقر عمل فيه بمذهب أحد المجتهدين، وهذا قياسا على قولهم «الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد» فمن باب أولى ألا ينقض بالتلفيق؛ لأنه تقليد، وذلك كمن قلَّد مذهب الحنفية في النكاح بلا ولي ثم أوقع الطلقات الثلاث فبانت زوجته وحرم عليه نكاحها حتى تنكح زوجا غيره، لكنه أراد نكاحها مرة أخرى فقلَّد الشافعي في أن النكاح بلا ولي باطل، وبالتالي فلا يقع الطلاق في نكاح باطل فيحل له نكاحها، فهذا التلفيق بين المذهبين باطل متناقض، فكأن هذا الملفق يريد أن يقول: حينما تزوجتها بلا ولي لم يكن ذلك زنا؛ تقليدا للإمام أبي حنيفة، ولم يكن نكاحًا صحيحًا تقليدًا للإمام الشافعي، فما وقع من طلقات لا اعتبار بها؛ لأنها لم ترد على نكاح صحيح عند الشافعي، لكن هذا التلفيق باطل لأن الشافعي وإن اشترط الولي إلا أنه لا يقول ببطلان نكاح من قلد أبا حنيفة، ولا يقول بعدم وقوع طلاقه؛ لأن «الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد».
الشرط الخامس: ألا يؤدي العمل بالتلفيق إلى نقض أحكام القضاء؛ لأن حكم القاضي يرفع الخلاف؛ درءًا للفوضى، ولو عمل بالتلفيق على خلافه لأدى ذلك إلى اضطراب القضاء وعدم استقرار الأحكام القضائية.
الشرط السادس: أن يعتقد رجحان ذلك القول الملفق، فيقدِّر أنه لو وجد أحد الأئمة المجتهدين واطلع على المسألة بمتغيراتها الجديدة أو الخاصة بهذا الشخص المقلد لم يكن من البعيد أن يوافق مذهبه ما توصل إليه بالتلفيق، بل لا بد أن يكون هذا هو غالب ظن المقلد؛ لأن أقوال المجتهد بالنسبة له كنصوص الشارع بالنسبة للمجتهد، فيكون عمله بالتلفيق حينئذ لوجود دليل راجح بغالب الظن.
وقد صرح كثير من أهل العلم بجواز التلفيق:
فمن الحنفية: الأمير بادشاه، وقد ناقش في شرحه على التحرير ما قاله القرافي لجواز تقليد العامي لمجتهد آخر غير إمامه بألا يترتب عليه ما يمنعانه، كمن قلَّد الشافعي في عدم فرضية الدلك وقلَّد مالكًا في عدم نقض اللمس بلا شهوة ثم صلى بهذا الوضوء، فصلاته باطلة بحسب ما اشترطه القرافي، لكن قال أمير بادشاه في تعليقه على ذلك: «واعترض عليه بأن بطلان الصورة المذكورة عندهما غير مسلم فإن مالكا مثلا لم يقل إن من قلد الشافعي في عدم الصداق أن نكاحه باطل، ولم يقل الشافعي أن من قلد مالكًا في عدم الشهود أن نكاحه باطل. انتهى.
وأورد عليه: أن عدم قولهما بالبطلان في حق من قلد أحدهما وراعى مذهبه في جميع ما يتوقف عليه صحة العمل، وما نحن فيه من قلدهما وخالف كلا منهما في شيء، وعدم القول بالبطلان في ذلك لا يستلزم عدم القول به في هذا، وقد يجاب عنه: بأن الفارق بينهما ليس إلا أن كل واحد من المجتهدين لا يجد في صورة التلفيق جميع ما شرط في صحتها بل يجد في بعضها دون بعض، وهذا الفارق لا نسلم أن يكون موجبًا للحكم بالبطلان، وكيف نسلم والمخالفة في بعض الشروط أهون من المخالفة في الجميع؟ فيلزم الحكم بالصحة في الأهون بالطريق الأولى، ومن يدعي وجود فارق أو وجود دليل آخر على بطلان صورة التلفيق على خلاف الصورة الأولى فعليه بالبرهان، فإن قلت: لا نسلم كون المخالفة في البعض أهون من المخالفة في الكل؛ لأن المخالفة في الكل تتبع مجتهدًا واحدًا في جميع ما يتوقف عليه صحة العمل وها هنا لم يتبع واحدًا، قلت: هذا إنما يتم لك إذا كان معك دليل من نص أو إجماع أو قياس قوي يدل على أن العمل إذا كان له شروط يجب على المقلد اتباع مجتهد واحد في جميع ما يتوقف عليه ذلك فأتِ به إن كنت من الصادقين. والله تعالى أعلم». ا. هـ. (تيسير التحرير 4/ 371، ط. دار الفكر).
ومن الحنفية أيضًا: الإمام الطرسوسي، وشيخ الإسلام أبو السعود، قال ابن عابدين في العقود الدرية في تنقيح الفتاوى الحامدية (1/ 109، ط. دار المعرفة): «وفي فتاوى الشلبي: وقف البناء بدون الأرض صحيح، والحكم به صحيح، لكن في وقفه على نفسه إشكال من جهة أن الوقف على النفس أجازه أبو يوسف ومنعه محمد، ووقف البناء بدون الأرض من قبيل وقف المنقول ولا يقول به أبو يوسف، بل محمد، فيكون الحكم به مركبا من مذهبين، وهو لا يجوز، لكن الطرسوسي ذكر أن في منية المفتي ما يفيد جواز الحكم المركب من مذهبين، وعلى هذا يتخرج الحكم بوقف البناء على نفسه في مصر في أوقات كثيرة على هذا النمط حكم بها القضاة السابقون، ولعلهم بنوه على ما ذكرنا من جواز الحكم المركب من مذهبين أو على أن الأرض لما كانت متقررة للاحتكار نزلت منزلة ما لو وقف البناء مع الأرض؛ من جهة أن الأرض بيد أرباب البناء يتصرفون فيها بما شاءوا من هدم وبناء وتغيير لا يتعرض أحد لهم فيها ولا يزعجهم عنها وإنما عليهم غلة تؤخذ منهم كما أفاده الخصاف. هذا ما تحرر لي من الجواب. والله تعالى أعلم بالصواب». ا.هـ.
وفي موضع آخر من الوقف من فتاوى الشلبي المذكور ما نصه: «فإذا كان وقف الدراهم لم يُروَ إلا عن زفر ولم يرو عنه في وقف النفس شيء فلا يتأتى وقفها على النفس حينئذ على قوله، لكن لو فرضنا أن حاكمًا حنفيًا حكم بصحة وقف الدراهم على النفس، هل ينفذ حكمه؟ فنقول النفاذ مبني على القول بصحة الحكم الملفق، وبيان التلفيق: أن الوقف على النفس لا يقول به إلا أبو يوسف وهو لا يرى وقف الدراهم، ووقف الدراهم لا يقول به إلا زفر وهو لا يرى الوقف على النفس، فكان الحكم بجواز وقف الدراهم على النفس حكما ملفقا من قولين كما ترى، وقد مشى شيخ مشايخنا العلامة زين الدين قاسم في ديباجة تصحيح القدوري على عدم نفاذه، ونقل فيها عن كتاب توفيق الحكام في غوامض الأحكام: أن الحكم الملفق باطل بإجماع المسلمين، ومشى الطرسوسي في كتابه أنفع الوسائل على النفاذ مستندًا في ذلك لما رآه في منية المفتي، فلينظره من أراده. اهـ. أقول: ورأيت بخط شيخ مشايخنا منلا علي التركماني في مجموعته الكبيرة ناقلا عن خط الشيخ إبراهيم السؤالاتي بعد هذه المسألة المنقولة عن فتاوى الشلبي ما نصه: أقول: وبالجواز أفتى شيخ الإسلام أبو السعود في فتاواه وأن الحكم ينفذ وعليه العمل. والله تعالى الموفق. اهـ ما رأيته بخطه عن الشيخ إبراهيم المذكور. وأقول أيضًا: قد يوجه ذلك بأنه ليس من الحكم الملفق الذي نقل العلامة قاسم أنه باطل بالإجماع؛ لأن المراد بما جزم ببطلانه: ما إذا كان من مذاهب متباينة كما إذا حكم بصحة نكاح بلا ولي بناء على مذهب أبي حنيفة وبلا شهود بناء على مذهب مالك، بخلاف ما إذا كان ملفقا من أقوال أصحاب المذهب الواحد فإنها لا تخرج عن المذهب؛ فإن أقوال أبي يوسف ومحمد وغيرهما مبنية على قواعد أبي حنيفة أو هي أقوال مروية عنه وإنما نسبت إليهم لا إليه لاستنباطهم لها من قواعده أو لاختيارهم إياها كما أوضحت ذلك في صدر حاشيتي على الدر المختار بما لا مزيد عليه فارجع إليه. ويؤيد ما مر عن الشلبي من حكم القضاة الماضين بذلك، وكذا ما في الدرر من كتاب القضاء عند قوله: القضاء في مجتهد فيه بخلاف رأيه ناسيا مذهبه نافذ عند أبي حنيفة، ولو عامدا ففيه روايتان حيث قال ما نصه: والمراد بخلاف الرأي: خلاف أصل المذهب؛ كالحنفي إذا حكم على مذهب الشافعي أو نحوه أو بالعكس. وأما إذا حكم الحنفي بما ذهب إليه أبو يوسف أو محمد أو نحوهما من أصحاب الإمام فليس حكما بخلاف رأيه. اهـ. فتأمل».
وقال علي حيدر في درر الحكام شرح مجلة الأحكام (4/ 674، ط. دار الجيل، الطبعة الأولى): «وفي هذه الحالة قد أصبح تلفيق في هذه الأحكام الغيابية يعني أن إصدار الحكم الغيابي على الخصم غير المتواري هو على مذهب الإمام الشافعي، وإصدار الحكم بلا يمين هو على مذهب الإمام الحنفي، وبذلك يرد سؤال على هذه الأحكام بعدم جواز التلفيق، إن الأصل والقاعدة هو عدم جواز الحكم على الغائب، فإذا لم يكن ممكنًا إحضار الخصم –أي: إجباره على الحضور إلى المحاكمة- فإن ذلك يستوجب ضياع حق المدعي، فلزمت المحاكمة والحكم غيابيا؛ دفعا للحرج والضرورات وصيانة للحقوق عن الضياع، وقد أفتى خواهر زاده بجواز الحكم الغيابي على الخصم المتواري فقط».
ويقول الشيخ محمد عبد العظيم المكي في رسالة القول السديد (ص 113، ط. دار الدعوة- الكويت): «بعد مدة من استنباطي جواز التلفيق من مسألتي أبي يوسف وبعض علماء خوارزم، ومسألة صحة الحكم على الغائب بصحة النكاح بعد وقوعه -كما سبق في المسألة التي ذكروها- واستئناسي بمقالة المحقق في التحرير وما على الإنسان أن يختار الأسهل في العمل، ثم وجدت شيخ الإسلام خاتمة الأئمة المتأخرين مولانا العلامة زين الدين ابن نجيم صرح في رسالة ألفها في بيع الوقف على وجه الاستبدال بأن: ما وقع في آخر التحرير من منع التلفيق فإنما عزاه إلى بعض المتأخرين وليس هذا المذهب. انتهى، فحمدت الله تبارك وتعالى على موافقة ما ادعيته لما نص عليه مولانا العلامة ابن نجيم».
ويقول الشيخ محمد بخيت المطيعي في حاشيته على شرح الإسنوي على منهاج البيضاوي (4/ 630، ط. عالم الكتب): «مسألة التلفيق مبنية على مسألة إحداث قول ثالث، فهو إنما يمتنع إذا تحقق أن المجموع الذي عمل به مخالف لإجماع جميع المجتهدين بحيث لو وجد مجتهد لم يجز له أن يقول بهذا المجموع».
ومن المالكية: العلامة الدسوقي، قال في حاشيته على الشرح الكبير (1/ 20، ط. دار إحياء الكتب العربية): «والذي سمعناه من شيخنا نقلًا عن شيخه الصغير وغيره أن الصحيح جوازه، وهو فسحة. اهـ، وبالجملة ففي التلفيق في العبادة الواحدة من مذهبين طريقتان: المنع وهو طريقة المصاروة، والجواز وهو طريقة المغاربة، ورجحت».
وفي بلغة السالك (1/ 19، ط. دار المعارف): «والذي قاله شيخنا الأمير عن شيخه العدوي عن شيخه الصغير وغيره: أن الصحيح جوازه، وهو فسحة، لكن لا ينبغي فعلها في النكاح؛ لأنه يحتاط في الفروج ما لا يحتاط في غيرها».
وفي الفواكه الدواني (2/ 357، ط. دار الفكر): «قال القرافي نقلًا عن غير الزناتي: يجوز تقليد المذاهب والانتقال إليها في كل ما لا ينقض فيه قضاء القاضي لا ما ينقض فيه وهو أربعة مواضع: ما خالف الإجماع أو القواعد أو النص أو القياس الجلي، فلذا يجوز تقليد مالك في مثل أرواث الدواب، وترك الألفاظ في العقود».
وفي تهذيب الفروق والقواعد السنية (2/ 34، ط. عالم الكتب): «وإذا قلد جاز له الأكل من الهدي بناء على جواز التلفيق في العبادة الواحدة من مذهبين؛ لأنه فسحة في الدين ودين الله يسر كما قال الشيخ علي العدوي في حاشية الخرشي».
ومن الشافعية: ما جاء في فتح المعين عن المحقق ابن زياد والبلقيني (4/ 359، ط. دار الكتب العلمية): «قال شيخنا المحقق ابن زياد -رحمه الله تعالى- في فتاويه: إن الذي فهمناه من أمثلتهم أن التركيب القادح إنما يمتنع إذا كان في قضية واحدة، فمن أمثلتهم: إذا توضأ ولمس تقليدا لأبي حنيفة وافتصد تقليدا للشافعي ثم صلى، فصلاته باطلة؛ لاتفاق الإمامين على بطلان ذلك، وكذلك إذا توضأ ومس بلا شهوة تقليدا للإمام مالك ولم يدلك تقليدا للشافعي ثم صلى، فصلاته باطلة؛ لاتفاق الإمامين على بطلان طهارته، بخلاف ما إذا كان التركيب من قضيتين، فالذي يظهر أن ذلك غير قادح في التقليد، كما إذا توضأ ومسح بعض رأسه ثم صلى إلى الجهة تقليدا لأبي حنيفة، فالذي يظهر صحة صلاته؛ لأن الإمامين لم يتفقا على بطلان طهارته، فإن الخلاف فيها بحاله، لا يقال: اتفقا على بطلان صلاته؛ لأنا نقول هذا الاتفاق ينشأ من التركيب في قضيتين. والذي فهمناه أنه غير قادح في التقليد، ومثله ما إذا قلد الإمام أحمد في أن العورة السوأتان وكان ترَك المضمضةَ والاستنشاق أو التسمية الذي يقول الإمام أحمد بوجوب ذلك، فالذي يظهر صحة صلاته إذا قلده في قدر العورة؛ لأنهما لم يتفقا على بطلان طهارته التي هي قضية واحدة، ولا يقدح في ذلك اتفاقهما على بطلان صلاته؛ فإنه تركيب من قضيتين وهو غير قادح في التقليد كما يفهمه تمثيلهم. وقد رأيت في فتاوى البلقيني ما يقتضي أن التركيب بين القضيتين غير قادح. انتهى ملخصًا».
ومن الحنابلة: الشيخ مرعي الكرمي، فقد جاء في مطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى (1/ 390، ط. المكتب الإسلامي) قال: [تتمة: قال المصنف –وهو الشيخ مرعي الكرمي- في تعليقة له: اعلم أنه قد ذهب كثير من العلماء إلى منع جواز التقليد حيث أدى إلى التلفيق من كل مذهب؛ لأنه حينئذ كل من المذهبين أو المذاهب يرى البطلان، كمن توضأ مثلا ومسح شعرة من رأسه مقلدا للشافعي، ثم لمس ذكره بيده مقلدا لأبي حنيفة، فلا يصح التقليد حينئذ. وكذا لو مسح شعرة، وترك القراءة خلف الإمام مقلدا للأئمة الثلاثة، أو افتصد مخالفا للأئمة الثلاثة، ولم يقرأ مقلدا لهم، وهذا وإن كان ظاهرا من حيث العقل، والتعليل فيه واضح، لكنه فيه حرج ومشقة خصوصا على العوام، الذي نص العلماء على أنه ليس لهم مذهب معين. وقد قال غير واحد: لا يلزم العامي أن يتمذهب بمذهب معين، كما لم يلزم في عصر أوائل الأمة. والذي أذهب إليه وأختاره: القول بجواز التقليد في التلفيق، لا بقصد تتبع ذلك ؛ لأن من تتبع الرخص فسق، بل حيث وقع ذلك اتفاقا، خصوصا من العوام الذين لا يسعهم غير ذلك. فلو توضأ شخص، ومسح جزءا من رأسه مقلدا للشافعي، فوضوؤه صحيح بلا ريب. فلو لمس ذكره بعد ذلك مقلدا لأبي حنيفة، جاز ذلك ؛ لأن وضوء هذا المقلد صحيح، ولمس الفرج غير ناقض عند أبي حنيفة، فإذا قلده في عدم نقض ما هو صحيح عند الشافعي، استمر الوضوء على حاله بتقليده لأبي حنيفة، وهذا هو فائدة التقليد. وحينئذ فلا يقال: الشافعي يرى بطلان هذا الوضوء بسبب مس الفرج، والحنفي يرى البطلان لعدم مسح ربع الرأس فأكثر؛ لأنهما قضيتان منفصلتان؛ لأن الوضوء قد تم صحيحا بتقليد الشافعي، ويستمر صحيحا بعد اللمس بتقليد الحنفي، فالتقليد لأبي حنيفة إنما هو في استمرار الصحة لا في ابتدائها، وأبو حنيفة ممن يقول بصحة وضوء هذا المقلد قطعا، فقد قلد أبا حنيفة فيما هو حاكم بصحته».
وبناءً على ما سبق: فإن التلفيق بين مذاهب الفقهاء وآراء المجتهدين يكون جائزًا إذا توفرت فيه الشروط التي سبق ذكرها، فيجوز للمفتي التلفيق في الفتوى بحسب ما يراه محقِّقًا لمقاصد التشريع وملبِّيًا لحاجات المكلفين، ويجوز حينئذ للمستفتي العمل بالحكم الملفق إذا اطمأن إليه قلبه وغلب على ظنه رجحانه. والله تعالى أعلى وأعلم.
Courtesy: Darul Ifta' Al-Mishriyah
TALFIQ DALAM FATHUL MUIN
وفي فتاوى شيخنا: من قلد إماما في مسألة لزمه أن يجري على قضية مذهبه في تلك المسألة وجميع ما يتعلق بها فيلزم من انحرف عن عين الكعبة وصلى إلى جهتها مقلدا لأبي حنيفة مثلا أن يمسح في وضوئه من الرأس قدر الناصية وأن لا يسيل من بدنه بعد الوضوء دم وما أشبه ذلك وإلا كانت صلاته باطلة باتفاق المذهبين فليتفطن لذلك انتهى.
ووافقه العلامة عبد الله أبو مخرمة العدني وزاد فقال: قد صرح بهذا الشرط الذي ذكرناه غير واحد من المحققين من أهل الأصول والفقه: منهم ابن دقيق العيد والسبكي ونقله الأسنوي في التمهيد عن العراقي.
قلت: بل نقله الرافعي في العزيز عن القاضي حسين انتهى.
وقال شيخنا المحقق ابن زياد رحمه الله تعالى في فتاويه:
إن الذي فهمناه من أمثلتهم أن التركيب القادح إنما يمتنع إذا كان في قضية واحدة
فمن أمثلتهم إذا توضأ ولمس تقليدا لأبي حنيفة واقتصد تقليدا للشافعي ثم صلى فصلاته باطلة ؛ لاتفاق الإمامين على بطلان ذلك
وكذلك إذا توضأ ومس بلا شهوة تقليدا للإمام مالك ولم يدلك تقليدا للشافعي ثم صلى فصلاته باطلة ؛ لاتفاق الإمامين على بطلان طهارته
بخلاف ما إذا كان التركيب من قضيتين فالذي يظهر أن ذلك غير قادح في التقليد كما إذا توضأ ومسح بعض رأسه ثم صلى إلى الجهة تقليدا لأبي حنيفة فالذي يظهر صحة صلاته ؛ لان الإمامين لم يتفقا على بطلان طهارته فإن الخلاف فيها بحاله لا يقال اتفقا على بطلان صلاته ؛ لانا نقول هذا الاتفاق ينشأ من التركيب في قضيتين ، والذي فهمناه أنه غير قادح في التقليد
ومثله ما إذا قلد الإمام أحمد في أن العورة السوأتان وكأن ترك المضمضة والاستنشاق أو التسمية الذي يقول الإمام أحمد بوجوب ذلك فالذي يظهر صحة صلاته إذا قلده في قدر العورة ؛ لأنهما لم يتفقا على بطلان طهارته التي هي قضية واحدة ولا يقدح في ذلك اتفاقهما على بطلان صلاته فإنه تركيب من قضيتين وهو غير قادح في التقليد كما يفهمه تمثيلهم.
وقد رأيت في فتاوى البلقيني ما يقتضي أن التركيب بين القضيتين غير قادح انتهى ملخصا
PENJELASAN DARI KITAB IANAH TALIBIN
(قوله: قد صرح بهذا الشرط) أي وهو أن من قلد إماما في مسألة لزمه الجريان على قضية مذهبه فيها.
(قوله: وقال شيخنا المحقق ابن زياد الخ) فيه مخالفة لابن حجر ومن وافقه فيما إذا كان التركيب من قضيتين.
(قوله: إن الذي فهمناه من أمثلتهم) أي التي يجوز فيها التقليد والتي لا يجوز.
(قوله: إن التركيب القادح) أي المضر في التقليد.
(قوله: إنما يمتنع) صوابه إنما يوجد.
(قوله: إذا كان) أي التركيب وقع في قضية واحدة، كالطهارة أو الصلاة.
(قوله: فمن أمثلتهم) أي للتقليد المضر (قوله: إذا توضأ ولمس) أي الاجنبية.
(قوله: تقليدا لابي حنيفة) أي في عدم نقض الوضوء باللمس.
(قوله: واقتصد تقليدا للشافعي) أي في عدم نقض الوضوء بذلك.
(قوله: ثم صلى) أي بذلك الوضوء.
(قوله: لاتفاق الامامين) أي الشافعي وأبي حنيفة.
(وقوله: على بطلان ذلك) أي الوضوء لانتقاضه باللمس عند الشافعي، وبخروج الدم عند أبي حنيفة.
(قوله: وكذلك) أي مثل هذا المثال في البطلان.
(وقوله: إذا توضأ ومس) أي فرجه.
(وقوله: تقليدا للامام مالك) أي في عدم نقض الوضوء.
(وقوله: ولم يدلك) أي لم يتبع الامام مالكا في الدلك، بل تبع الامام الشافعي في عدمه.
(قوله: ثم صلى) أي بذلك الوضوء المجرد عن الدلك.
(قوله: لاتفاق الامامين) أي الشافعي ومالك.
(وقوله: على بطلان طهارته) أي لانه مس وهو مبطل عند الشافعي، ولم يدلك وهو مبطل عند الامام مالك.
(قوله: بخلاف ما إذا كان التركيب) أي الناشئ من التلفيق بين قولين.
(وقوله: من قضيتين) أي حاصلا من قضيتين: أي كالطهارة والصلاة مثلا.
(قوله: فالذي يظهر أن ذلك) أي التركيب من قضيتين.
(قوله: غير قادح في التقليد) أي غير مضر له.
(قوله: كما إذا توضأ الخ) تمثيل لما إذا كان التركيب حاصلا من قضيتين (قوله: ومسح بعض رأسه) أي أقل من الناصية تقليدا للامام الشافعي فيه.
(قوله: ثم صلى إلى الجهة) أي لا إلى عين الكعبة.
(وقوله:
تقليدا لابي حنيفة) أي في قوله بصحة الصلاة إلى جهة الكعبة.
(قوله: فالذي يظهر الخ) الجملة جواب إذا.
(وقوله: صحة صلاته) خبر الذي (قوله: لان الامامين) أي الشافعي وأبا حنيفة رضي الله عنهما.
(وقوله: لم يتفقا على بطلان طهارته) إذ هي صحيحة على مذهب الامام الشافعي رضي الله عنه.
(قوله: فإن الخلاف فيها بحاله) أي فإن الخلاف بين
(4/251)
الامامين باق بحاله في تلك الطهارة، فهي صحيحة على مذهب الشافعي، وباطلة على مذهب أبي حنيفة.
(قوله: لا يقال إتفقا على بطلان صلاته) أي لفقد شرطها عند الشافعي، وهو استقبال العين وفقد شرطها عند أبي حنيفة وهو مسح قدر ربع الرأس.
(قوله: لانا نقول الخ) علة النفي.
(قوله: من التركيب في قضيتين) أي الحاصل في قضيتين، وهما الطهارة والصلاة، كما مر.
(قوله: والذي فهمناه) أي من أمثلتهم.
(وقوله: أنه) أي التركيب الواقع في قضيتين.
(وقوله: غير قادح في التقليد) أي غير مضر ومؤثر فيه.
(قوله: ومثله) أي مثل هذا المثال في التركيب من قضيتين.
(قوله: في أن العورة السوأتان) أي القبل والدبر، فالواجب عند الامام أحمد سترهما فقط.
(قوله: وكان) فعل ماض، واسمها يعود على المقلد للامام أحمد: أي وكان المقلد للامام أحمد في قدر العورة ترك المضمضة مقلدا للامام الشافعي.
(قوله: والاستنشاق) الواو بمعنى أو (قوله: الذي يقول الخ) الاولى في التعبير أن يقول التي يقول الامام أحمد بوجوبها: أي الثلاثة وهو المضمضة، والاستنشاق، والبسملة.
(قوله: فالذي يظهر الخ) جواب إذا (قوله: إذا قلده) أي قلد الامام أحمد.
(قوله: لانهما) أي الامام أحمد والامام الشافعي، وهو تعليل لظهور صحة صلاته فيما ذكر.
(وقوله: لم يتفقا على بطلان طهارته) أي لان الشافعي يقول بصحتها، والامام أحمد يقول ببطلانها.
(وقوله: التي هي) أي الطهارة.
(وقوله: قضية واحدة) أي هي التي يضر فيها التركيب.
(قوله: ولا يقدح في ذلك) أي في التقليد المذكور.
(قوله: فإنه) أي فإن البطلان المتفق عليه.
(وقوله: تركيب من قضيتين) هما ستر العورة والطهارة.
(قوله: وهو) أي التركيب من قضيتين غير قادح في التقليد.
(قوله: وقد رأيت في فتاوي البلقيني الخ) مؤيدا لما تقدم.
(قوله: تتمة) أي في بيان حكم الاستفتاء.
(قوله: يلزم محتاجا) أي إلى معرفة حكم من الاحكام الشرعية.
(وقوله: إستفتاء عالم عرف أهليته) عبارة الروض وشرحه: يجب على المستفتي عند حدوث مسألة، أن يستفتي من عرف علمه وعدالته، ولو بإخبار ثقة عارف، أو بإستفاضة لذلك، وإلا بأن لم يعرفهما بحث عن ذلك - يعني عن علمه - بسؤال الناس، فلا يجوز له إستفتاء من انتسب إلى ذلك وانتصب للتدريس وغيره من مناصب العلماء بمجرد إنتسابه وانتصابه.
وقضية كلامه أنه يبحث عن عدالته أيضا، والمشهور كما في الاصل خلافه، وبه يشعر قوله فلو خفيت عليه عدالته الباطنة اكتفى بالعدالة الظاهرة، لان الباطنة تعسر معرفتها على غير القضاة.
اه (قوله: ثم إن وجد) أي المحتاج.
(وقوله: مفتيين) مفعول وجد، وهو هنا بمعنى أصاب، فلا يطلب إلا مفعولا واحدا.
(قوله: فإن اعتقد أحدهما أعلم الخ) قال في الروض: ويعمل - أي المستفتي - بفتوى عالم مع وجود أعلم منه جهله.
قال في شرحه: بخلاف ما إذا علمه بأن اعتقده أعلم - كما صرح به بعد - فلا يلزمه البحث عن الاعلم إذا جهل اختصاص أحدهما بزيادة علم، ثم قال في الروض: فإن اختلفا - أي المفتيان - جوابا وصفة ولا نص قدم الاعلم، وكذا إذا اعتقد أحدهما أعلم أو أورع، قدم من اعتقده أعلم أو أورع، ويقدم الاعلم على الاورع.
اه.
بزيادة من شرحه.
(قوله: قال في الروضة ليس لمفت وعامل الخ) قال في التحفة بعد أن نقل ما ذكر: ونقل ابن الصلاح الاجماع فيه، لكن حمله بعضهم على المفتي والقاضي، لما مر من جواز
(4/252)
تقليد غير الائمة الاربعة بشرطه، وفيه نظر.
لانه صرح بمساواة العامل للمفتي في ذلك، فالوجه حمله على عامل متأهل للنظر في الدليل وعلم الراجح من غيره.
اه.
وقال في الفوائد وابن الجمال في فتح المجيد.
(اعلم) أن القولين أو الوجهين أو الطريقين إذا كانا لواحد ولم يرجح أحدهما، فللمقلد أن يعمل لنفسه بأيهما شاء إذا لم يكن أهلا للترجيح، فإن كان أهلا له، فلا يجوز له العمل إلا بالتتبع والترجيح، فإن رجح أحدهما فالفتوى والحكم بالراجح مطلقا، والمرجوح منهما إذا رجحه بعض أهل الترجيح يجوز تقليده للعمل فقط، سواء كان المقلد أهلا للنظر والترجيح أم لا.
وإن لم يرجح فيمتنع تقليده على الاهل لا على غيره، وإذا كان الوجهان والطريقان لاثنين، ولم يرجح أحدهما ثالث يجوز تقليد كل منهما في الافتاء والقضاء أيضا إذا لم يكن المقلد أهلا، ويجوز لعمل نفسه فقط إذا كان التقليد من المتأهل، لتضمن ذلك ترجيح كل منهما من قائله الاهل، وإن رجح أحدهما ثالث، فالفتوى بالراجح لتقويته بالترجيحين - سواء كان المفتي أهلا أم لا - والمرجوح منهما يجوز تقليده لعمل النفس فقط، ولو من المتأهل للتضمن المذكور.
هذا هو الحق الصريح الذي لا محيد عنه، لانه المنقول والمعتمد عند جمهور المتأخرين.
اه.
من تذكرة الاخوان المشتملة على مصطلحات التحفة وغيرها.
(قوله: أن يعتمد أحدهما) أي الوجهين أو القولين، وأن وما بعدها في تأويل مصدر اسم ليس.
(قوله: بلا نظر فيه) أي بلا تأمل وتفكر في ذلك الاحد الذي يريد أن يعتمده.
(قوله: بلا خلاف) أي ليس له ذلك بلا خلاف، وقد علمت أن
محله إذا كان أهلا للنظر والترجيح.
(قوله: بل يبحث عن أرجحهما) أي الوجهين أو القولين.
(قوله: بنحو تأخره) متعلق بأرجحهما، وهو بيان المقتضي للارجحية، فتأخر أحد القولين أو الوجهين أو قوة دليله أو نحو ذلك يقتضي الارجحية.
(قوله: وإن كانا) أي القولان أو الوجهان لمتبحر واحد، وهو غاية لكونه يبحث عن الارجح بما ذكر (قوله: ويجوز تحكيم اثنين) أي غير حد وتعزير لله تعالى، أما هما فلا يجوز فيهما التحكيم.
إذ لا طالب لهما معين.
(قوله: ولو من غير خصومة) غاية في جواز التحكيم: أي يجوز مطلقا سواء كان في خصومة، كأن حكم خصمان ثالثا، أو في غير خصومة، كأن حكم اثنان في نكاح ثالثا.
(قوله: كما في النكاح) أي لفاقدة ولي خاص بنسب أو معتق، وهو تمثيل للتحكيم في غير الخصومة.
(قوله: رجلا) مفعول تحكيم المضاف إلى فاعله.
(قوله: أهلا لقضاء) صفة لرجلا.
(قوله: أي من له أهلية القضاء المختلفة) تفسير للمراد من الاهل للقضاء، وتقدم ضابط من له أهلية ما ذكر، وهو من له قدرة على استنباط الاحكام من الكتاب والسنة والقياس والاجماع.
(قوله: لا في خصوص تلك الواقعة) أي ليس المراد به من كان أهلا للقضاء في تلك المسألة الحادثة فقط (قوله: خلافا لجمع) أي قالوا بأن الشرط وجود الاهلية في خصوص تلك الواقعة لا مطلقا.
(قوله: ولو مع وجود قاض أهل) غاية في جواز تحكيم رجل أهل: أي يجوز تحكيم الاهل، ولو مع وجود قاض أهل في تلك البلدة.
(قوله: خلافا للروضة) أي القائلة بعدم جواز التحكيم مع وجوده.
(قوله: أما غير الاهل) مفهوم قوله أهلا.
(قوله: أي مع وجود الاهل) أنظر ما المراد بالاهل: هل هو خصوص القاضي، أو ما يعمه وغيره ؟ والظاهر أن المراد الاول، وإلا بأن كان المراد الثاني نافته الغاية بعد: أعني قوله وإن كان ثم مجتهد.
(قوله: وإلا مجاز) أي وإن لم يوجد قاض أهل على ما مر، بأن لم يوجد قاض أصلا، أو وجد لكنه غير أهل، جاز تحكيم غير الاهل، وهو ضعيف، كما يفيده الاستدراك بعد.
(قوله: ولو في النكاح) أي ولو كان التحكيم في النكاح فإنه يجوز.
(قوله: وإن كان ثم مجتهد) أي غير قاض.
(قوله: كما جزم به) أي بما ذكر من عدم جواز تحكيم غير الاهل مع وجود الاهل، وجواز تحكيمه مع عدم
(4/253)
وجوده، وفيه أنه لم يجزم بهذا شيخه، وإنما ذكره وأحاله على ما مر منه في النكاح، من أنه لا يجوز مع وجود الحاكم، ونض عبارته هنا وأما غير الاهل فلا يجوز تحكيمه - أي مع وجود الاهل - وإلا جاز، ولو في النكاح على ما مر فيه.
اه.
وقوله: على ما مر: أي في باب النكاح.
ونص عبارته هناك: نعم لو لم يكن لها ولي، جاز لها أن تفوض مع خاطبها أمرها إلى مجتهد عدل، فيزوجها ولو مع وجود الحاكم المجتهد، أو إلى عدل غير مجتهد ولو مع وجود مجتهد غير قاض،
فيزوجها لا مع وجود حاكم ولو غير أهل، كما حررته في شرح الارشاد.
اه.
(قوله: لكن الذي أفتاه) أي أفتى به شيخه ابن حجر، وعبارته تفيد أن هذا هو ما جزم به في فتاويه مع أنه جزم به في غيرها - كما يعلم من عبارته في باب النكاح - ثم إن هذا هو الذي جزم به في النهاية أيضا ونصها: نعم لا يجوز تحكيم غير مجتهد مع وجود قاض، ولو قاضي ضرورة.
اه.
ونقله سم وأقره فهو المعتمد.
(وقوله: ولو غير أهل) أي ولو كان القاضي غير أهل.
قال البجيرمي: فيمتنع التحكيم الآن لوجود القضاة ولو قضاة ضرورة، كما نقله زي عن م ر، إلا إذا كان القاضي يأخذ مالا له وقع، فيجوز التحكيم حينئذ كما قاله ح ل
ما المقصود بالتلفيق؟ وما حكم العمل به؟
كلمة (التلفيق) تأتي في اللغة لعدة معان، ومنها: الضم بين الأشياء والملائمة بينها لتكون شيئًا واحدًا، يقال: لفق الثوب يلفقه لفقًا -من باب ضرب- وذلك بأن يضم شقة إلى أخرى فيخيطها. ويقال: تلافق القوم، أي: تلاءمت أمورهم. (راجع: المصباح المنير للفيومي مادة: ل ف ق، وتاج العروس للزبيدي مادة: ل ف ق).
أما (التلفيق) عند علماء أصول الفقه، فهو من المصطلحات التي ظهرت لدى المتأخرين بعد أن استقرت المذاهب الفقهية وانتشرت وشاع تقليدها في الأقطار والأمصار، لكن الذي ظهر عند المتقدمين ويشبه التلفيق هو مصطلح (تتبع الرخص) أي البحث عن أيسر الآراء الفقهية في كل مذهب والأخذ بها لمجرد التشهي والتخفف من تحمل التكاليف الشرعية، وذلك مع تغافل المتتبع للرخص عن مآل الأمر ومدى موافقته لمقاصد التشريع وتحقيقه لها من عدمه.
ووجه التشابه بين تتبع الرخص وبين التلفيق هو أن كليهما فيه تقليد وانتقاء لبعض الأمور الفقهية من عدة مذاهب مختلفة، أما وجه المفارقة بين الأمرين فهو أن تتبع الرخص يكون في مسائل متفرقة لا تتركب منها هيئة واحدة أو عبادة واحدة كمن أخذ برخصة للحنفية في الوضوء ورخصة للشافعية في الطلاق ورخصة للمالكية في البيوع لما في هذه الرخص من تيسير؛ أما التلفيق فيكون في الأجزاء التي تتركب منها مسألة واحدة، مما ينتج عنه حكم واحد لم يقل به مجتهد، وذلك كمن قلد الحنفية في جواز ترك الترتيب بين أفعال الوضوء، وقلد الشافعية في جواز الاقتصار على مسح أقل من ربع الرأس، فرغم أن الترتيب مسألة ومسح الرأس مسألة لكن كلاهما تعتبر جزءًا يتركب منه مسألة كبيرة أو قضية مستقلة وهي: هل الوضوء بهذه الكيفية الملفقة صحيح يعتد به في رفع الحدث أم لا؟
والتعريف الاصطلاحي المختار هو أن التلفيق عبارة عن: الجمع بين المذاهب الفقهية المختلفة في أجزاء الحكم الواحد بكيفية لم يقل بها أيٌّ من تلك المذاهب. (راجع: التلفيق وحكمه في الفقه الإسلامي للدكتور/ عبد الله بن محمد بن حسن السعيدي ص12، بدون طبعة، وعمدة التحقيق في التقليد والتلفيق لمحمد سعيد الباني ص91، ط. المكتب الإسلامي- دمشق).
وجاء في الموسوعة الفقهية (13/ 293، مصطلح: تلفيق): «المراد بالتلفيق بين المذاهب أخذ صحة الفعل من مذهبين معًا بعد الحكم ببطلانه على كل واحد منهما».
ومن هنا يتبين أن حقيقة التلفيق تؤول إلى أخذ المقلد بأكثر من مذهب فقهي في نفس الوقت وفي نفس القضية بحيث يحصل من هذا المزج هيئة مركبة لم يقل بمجموعها أحد ممن قلَّدهم، وإنما قال بعضهم ببعض أجزائها وقال غيرهم ببعض آخر.
وقد ذهب بعض من كتب في مسألة التلفيق إلى أن التلفيق يصدق على تقليد عدة مذاهب في مسائل مستقلة لا تجتمع منها هيئة واحدة، كالأخذ بمذهب المالكية في أحكام العبادات مثلًا والأخذ بمذهب الحنابلة في المعاملات، لكن الصواب أن تقليد أكثر من مذهب في مسائل مستقلة لا يسمى تلفيقًا؛ لأن الراجح أن العوام لا يجب عليهم الالتزام بمذهب معين في جميع المسائل، بل مذهب العامي هو مذهب مفتيه، ولا يلزمه الاقتصار على مفت واحد بل يجوز له استفتاء أكثر من مفت سواء كان المفتي مالكيًا أو شافعيًا أو غير ذلك، ثم للمستفتي حينئذ الأخذ بما يطمئن إليه قلبه عند اختلاف المفتين، كما جرى عليه العمل في عصر الصحابة الكرام دون نكير، ولو ألزم العامي نفسه بمذهب أحد المجتهدين ثم قلد غيره في مسألة أو باب معين دون أن ينتج عن ذلك حصول صورة مركبة لم يقل بها أحد، لا يسمى هذا تلفيقًا بل يقال: انتقل من مذهبه إلى مذهب آخر في بعض المسائل، أما لو حصلت صورة مركبة لم يقل بصحتها أحد ممن قلدهم، فهذا هو التلفيق، وذلك كما لو جمع بين تقليد الشافعية في باب الوضوء واقتصر على مسح بعض شعرات من الرأس، وبين تقليد الحنفية في صحة الصلاة بهذا الوضوء بدون الاطمئنان أو الخشوع في أفعالها، فقد جمع بين تقليد الشافعية في باب الوضوء وبين تقليد الحنفية في باب الصلاة، لكن نتج عن ذلك صورة مركبة لم يقل بصحتها أحد من هذين المذهبين، فالشافعية يقولون ببطلان هذه الصلاة؛ لعدم الطمأنينة، والحنفية يقولون ببطلانها؛ لعدم حصول الطهارة بمسح شعرات أقل من ربع الرأس.
وينقسم التلفيق من حيث القصد وعدمه إلى تلفيق حاصل بالقصد، كالواقع ممن تتبع المذاهب واستقرأ الآراء ثم تعمد الجمع بينها والعمل بما تركب من مجموعها. وتلفيق حاصل دون قصد، كما يقع من العوام عند استفتائهم عدة مفتين من مذاهب مختلفة، ثم دمج كل ذلك في عمل واحد.
وينقسم من حيث الصورة التركيبية إلى تلفيق بين حكمين في قضية واحدة، كمن جمع في صحة وضوئه بين تقليد الشافعية في عدم النقض بالخارج النجس من غير السبيلين، وتقليد الحنفية في عدم النقض بلمس المرأة، فهذا تركيب بين حكمين وردا في قضية واحدة وهي صحة الوضوء. وتلفيق بين أكثر من حكم في أكثر من قضية، كمن جمع في صحة صلاته بين تقليد الشافعية في مسح بعض شعرات من الرأس، وبين تقليد الحنفية في صحة الصلاة دون الطمأنينة، فهذا تركيب بين حكمين وردا في قضيتين هما الوضوء والصلاة.
وينقسم من حيث الوقت إلى تلفيق قبل وقوع الفعل، وذلك بغرض الإقدام على الفعل، وتلفيق بعد وقوع الفعل، وذلك بغرض إيجاد المخرج لاستدراك خلل غير مقصود، وتصحيح الفعل بعد وقوعه؛ اجتنابًا للحرج والمشقة.
ولم يرد في حكم التلفيق نص صريح عن الفقهاء المتقدمين والأئمة المجتهدين أصحاب المذاهب الفقهية المتبوعة، وإنما ظهر الكلام حول هذا المصطلح لدى المتأخرين.
وقد اختلف المتأخرون في حكم التلفيق، فذهب أكثر الفقهاء المتأخرين إلى عدم جوازه مطلقًا، وذهب بعضهم إلى الجواز بشروط، وهو المختار، وسيأتي بيان الشروط.
دليل الرأي المختار:
أولًا: شُرع التقليد تخفيفًا على المكلفين، وفي اختلاف أئمة الاجتهاد رحمة للناس، قال تعالى: ﴿وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾ [الحج: 78]، ولذلك لم يجب على المقلد التزام مذهب معين في جميع المسائل كما قال جمهور أهل العلم، بل يجوز له الأخذ في كل مسألة بأي مذهب شاء من مذاهب الأئمة المتبوعين إذا أفتاه به أحد المفتين، فهذا سعة ورخصة لمن لم يصل إلى درجة الاجتهاد، ولا فارق في ذلك بين الأخذ بأكثر من مذهب في مسائل متعددة –سواء كانت مرتبطة ببعضها أم لا- وبين الأخذ بأكثر من مذهب في أجزاء المسألة الواحدة وشروطها وضوابطها، فإن غالب الفقه مبني على الظن، وليس من المقطوع به أن رأي أحد المجتهدين هو الصواب الذي لا يحتمل الخطأ في جملته أو في تفصيله، بل يجوز في حق كل مجتهد أن يصيب في بعض أجزاء المسألة ويجوز أن يخطئ في بعضها الآخر، ولا فارق في تلك الاحتمالية بين المسألة الواحدة والمسائل المتعددة، فالأخذ ببعض قول المجتهد في مسألة ما وببعض قول مجتهد آخر في نفس المسألة ليس خروجًا عن كلا المذهبين، وإنما هو كالجمع بين تقليدهما في أكثر من مسألة، وبناء على هذا فيجوز للمقلد التلفيق في المسألة الواحدة سواء كانت في العبادات أم في المعاملات.
ثانيًا: يجوز للمفتي المقلد أن يخرج عن مذهب إمامه ويفتي بمذهب إمام آخر، وذلك نظرًا لتطورات العصور والمجتمعات واختلاف موازين المصالح والمفاسد باختلاف الأزمنة والأمكنة والأشخاص والأحوال، فالجمود على رأي واحد -حتى ولو صار غيره هو الملائم للواقع- ليس من الفقه في شيء، ولذا فغالب الفقه كما سبق مبناه الظن؛ كي تتعدد الآراء والاجتهادات ويكون في الأمر سعة ومرونة ورحمة بالناس؛ وإذ يجوز للمفتي المقلد الإفتاء بمذهب آخر غير مذهب إمامه؛ تبعا لمقاصد التشريع وتغير الأحوال، فإنه لا فارق بين أن يترك قول إمامه في كل المسألة ويفتي فيها بقول إمام آخر، وبين أن يترك قول إمامه في بعض شروط المسألة وضوابطها ويتبع في هذا إمامًا آخر.
ثالثًا: لم ينقل عن الصحابة الكرام أو التابعين -على كثرة مذاهبهم وتباينهم- أن أحدًا منهم قال لمن استفتاه: الواجب عليك أن تراعي أحكام مذهب من قلدته، لئلا تلفق في عبادتك بين مذهبين أو أكثر، ولو كان التلفيق ممنوعًا لما أهملوا التحذير منه.
رابعًا: القول بعدم مشروعية التلفيق يؤدي للحكم بفساد عبادات العوام، فإنه من النادر أن تجد عاميا يلتزم بموافقة مذهب معين في جميع عباداته ومعاملاته، وإلزام العوام بذلك فيه من الحرج والمشقة ما لا يخفى، فقد عمت بلوى العوام بالحاجة للقول بصحة عباداتهم الملفقة التي لا تصح إذا قيست بمعيار وشروط مذهب واحد فقط.
خامسًا: القول بعدم مشروعية التلفيق يتنافى مع يسر الشريعة وشمولها، فقد يتجدد في المسألة أمر ما أو يترتب عليها أثر جديد، لذا فإن اجتهادات الفقهاء الأقدمين وانحصارها في عدد معين من الآراء لا تستلزم الجمود على أحد هذه الآراء بعينه، بل قد يكون الحل الأمثل أمام المفتي المقلد ليواجه مستجدات المسألة هو أن يأخذ بأكثر من مذهب ويضم من شروطهم وضوابطهم ما يجعل فتواه متوافقة مع مقاصد الشريعة وطبيعتها، وليس في هذا التلفيق إتيان بقول باطل عند كل مذهب نظرا لنقص بعض الشروط الخاصة بكل مذهب، فغاية ما هناك هو أن كل مجتهد من السابقين سيجد في المسألة الملفقة بعض شروطه ولا يجد بعضا آخر، لكن هذا لا يستلزم حكمه بالبطلان مطلقا، وإنما يستلزم البطلان في حق من قلده وحده ولم يجمع مع تقليده تقليد مجتهد آخر، ولذلك فالإمام الشافعي مثلا يشترط وجود الشهود ليصح عقد النكاح خلافا للإمام مالك، وفي الوقت ذاته لم يقل الشافعي بأن من قلد مالكا في النكاح بلا شهود فنكاحه باطل، وكذلك لم يقل الإمام مالك ببطلان نكاح من قلد الإمام الشافعي في عدم اشتراط الصداق.
سادسًا: أن أقوال المجتهدين بالنسبة للمقلد تكون بمنزلة نصوص الشريعة وأدلتها بالنسبة للمجتهد، ومن هنا يتشابه التلفيق بين آراء المجتهدين مع التوفيق بين أدلة الأحكام المتعارضة، وإذا كان رأي المجتهد يحتمل الخطأ والصواب فلعل الجمع بين أكثر من رأي يكون أقرب إلى الصواب.
وهناك عدة شروط إذا فقدت امتنع العمل بالتلفيق وهي كالآتي:
الشرط الأول: أن تكون هناك حاجة داعية إلى العمل بالتلفيق، فلا يجوز لمجرد العبث أو الهوى أو التهرب من التكليفات الشرعية أو محبة الظهور وادعاء التجديد الفقهي؛ لما في ذلك من الاستخفاف بما قدمه فقهاؤنا العظام من آراء واجتهادات مثلت على مر القرون ثروة علمية وحرية فكرية بناءة تعد مفخرة للأمة الإسلامية.
الشرط الثاني: ألا يترتب على التلفيق تركيب حكم يخالف الإجماع أو يخالف نصًا قاطعًا في دلالته، وذلك كمن قلد الإمام الشافعي في القول بأن النبيذ والخمر شيئان متساويان في الحكم، ثم قلد الإمام أبا حنيفة في أن النبيذ حلال، فلفق من هذين القولين حكما بأن الخمر حلال؛ لأن النبيذ حلال عند أبي حنيفة، وهما متساويان في الحكم عند الشافعي، فهذا التلفيق باطل مخالف للإجماع وللنصوص الصريحة القطعية التي تحرم الخمر.
الشرط الثالث: ألا يترتب على التلفيق ما يتعارض مع مقاصد الشريعة وطبيعتها، وذلك كمن لفق في عقد النكاح وتزوج بلا شهود مقلدا لمالك في عدم اشتراطهم، وبلا ولي للمرأة مقلدا لأبي حنيفة، وبلا صداق مقلدا للشافعي، فهذا التلفيق يتعارض مع مقاصد الشريعة لما يترتب عليه من مفاسد؛ كتعريض الزوج والزوجة للتهمة، وضياع حق المرأة، وتسهيل الزنا، والتحايل بهذا التلفيق لدرء التهمة عن الزانيين.
الشرط الرابع: ألا يتخذ من التلفيق ذريعة لنقض حكم مستقر عمل فيه بمذهب أحد المجتهدين، وهذا قياسا على قولهم «الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد» فمن باب أولى ألا ينقض بالتلفيق؛ لأنه تقليد، وذلك كمن قلَّد مذهب الحنفية في النكاح بلا ولي ثم أوقع الطلقات الثلاث فبانت زوجته وحرم عليه نكاحها حتى تنكح زوجا غيره، لكنه أراد نكاحها مرة أخرى فقلَّد الشافعي في أن النكاح بلا ولي باطل، وبالتالي فلا يقع الطلاق في نكاح باطل فيحل له نكاحها، فهذا التلفيق بين المذهبين باطل متناقض، فكأن هذا الملفق يريد أن يقول: حينما تزوجتها بلا ولي لم يكن ذلك زنا؛ تقليدا للإمام أبي حنيفة، ولم يكن نكاحًا صحيحًا تقليدًا للإمام الشافعي، فما وقع من طلقات لا اعتبار بها؛ لأنها لم ترد على نكاح صحيح عند الشافعي، لكن هذا التلفيق باطل لأن الشافعي وإن اشترط الولي إلا أنه لا يقول ببطلان نكاح من قلد أبا حنيفة، ولا يقول بعدم وقوع طلاقه؛ لأن «الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد».
الشرط الخامس: ألا يؤدي العمل بالتلفيق إلى نقض أحكام القضاء؛ لأن حكم القاضي يرفع الخلاف؛ درءًا للفوضى، ولو عمل بالتلفيق على خلافه لأدى ذلك إلى اضطراب القضاء وعدم استقرار الأحكام القضائية.
الشرط السادس: أن يعتقد رجحان ذلك القول الملفق، فيقدِّر أنه لو وجد أحد الأئمة المجتهدين واطلع على المسألة بمتغيراتها الجديدة أو الخاصة بهذا الشخص المقلد لم يكن من البعيد أن يوافق مذهبه ما توصل إليه بالتلفيق، بل لا بد أن يكون هذا هو غالب ظن المقلد؛ لأن أقوال المجتهد بالنسبة له كنصوص الشارع بالنسبة للمجتهد، فيكون عمله بالتلفيق حينئذ لوجود دليل راجح بغالب الظن.
وقد صرح كثير من أهل العلم بجواز التلفيق:
فمن الحنفية: الأمير بادشاه، وقد ناقش في شرحه على التحرير ما قاله القرافي لجواز تقليد العامي لمجتهد آخر غير إمامه بألا يترتب عليه ما يمنعانه، كمن قلَّد الشافعي في عدم فرضية الدلك وقلَّد مالكًا في عدم نقض اللمس بلا شهوة ثم صلى بهذا الوضوء، فصلاته باطلة بحسب ما اشترطه القرافي، لكن قال أمير بادشاه في تعليقه على ذلك: «واعترض عليه بأن بطلان الصورة المذكورة عندهما غير مسلم فإن مالكا مثلا لم يقل إن من قلد الشافعي في عدم الصداق أن نكاحه باطل، ولم يقل الشافعي أن من قلد مالكًا في عدم الشهود أن نكاحه باطل. انتهى.
وأورد عليه: أن عدم قولهما بالبطلان في حق من قلد أحدهما وراعى مذهبه في جميع ما يتوقف عليه صحة العمل، وما نحن فيه من قلدهما وخالف كلا منهما في شيء، وعدم القول بالبطلان في ذلك لا يستلزم عدم القول به في هذا، وقد يجاب عنه: بأن الفارق بينهما ليس إلا أن كل واحد من المجتهدين لا يجد في صورة التلفيق جميع ما شرط في صحتها بل يجد في بعضها دون بعض، وهذا الفارق لا نسلم أن يكون موجبًا للحكم بالبطلان، وكيف نسلم والمخالفة في بعض الشروط أهون من المخالفة في الجميع؟ فيلزم الحكم بالصحة في الأهون بالطريق الأولى، ومن يدعي وجود فارق أو وجود دليل آخر على بطلان صورة التلفيق على خلاف الصورة الأولى فعليه بالبرهان، فإن قلت: لا نسلم كون المخالفة في البعض أهون من المخالفة في الكل؛ لأن المخالفة في الكل تتبع مجتهدًا واحدًا في جميع ما يتوقف عليه صحة العمل وها هنا لم يتبع واحدًا، قلت: هذا إنما يتم لك إذا كان معك دليل من نص أو إجماع أو قياس قوي يدل على أن العمل إذا كان له شروط يجب على المقلد اتباع مجتهد واحد في جميع ما يتوقف عليه ذلك فأتِ به إن كنت من الصادقين. والله تعالى أعلم». ا. هـ. (تيسير التحرير 4/ 371، ط. دار الفكر).
ومن الحنفية أيضًا: الإمام الطرسوسي، وشيخ الإسلام أبو السعود، قال ابن عابدين في العقود الدرية في تنقيح الفتاوى الحامدية (1/ 109، ط. دار المعرفة): «وفي فتاوى الشلبي: وقف البناء بدون الأرض صحيح، والحكم به صحيح، لكن في وقفه على نفسه إشكال من جهة أن الوقف على النفس أجازه أبو يوسف ومنعه محمد، ووقف البناء بدون الأرض من قبيل وقف المنقول ولا يقول به أبو يوسف، بل محمد، فيكون الحكم به مركبا من مذهبين، وهو لا يجوز، لكن الطرسوسي ذكر أن في منية المفتي ما يفيد جواز الحكم المركب من مذهبين، وعلى هذا يتخرج الحكم بوقف البناء على نفسه في مصر في أوقات كثيرة على هذا النمط حكم بها القضاة السابقون، ولعلهم بنوه على ما ذكرنا من جواز الحكم المركب من مذهبين أو على أن الأرض لما كانت متقررة للاحتكار نزلت منزلة ما لو وقف البناء مع الأرض؛ من جهة أن الأرض بيد أرباب البناء يتصرفون فيها بما شاءوا من هدم وبناء وتغيير لا يتعرض أحد لهم فيها ولا يزعجهم عنها وإنما عليهم غلة تؤخذ منهم كما أفاده الخصاف. هذا ما تحرر لي من الجواب. والله تعالى أعلم بالصواب». ا.هـ.
وفي موضع آخر من الوقف من فتاوى الشلبي المذكور ما نصه: «فإذا كان وقف الدراهم لم يُروَ إلا عن زفر ولم يرو عنه في وقف النفس شيء فلا يتأتى وقفها على النفس حينئذ على قوله، لكن لو فرضنا أن حاكمًا حنفيًا حكم بصحة وقف الدراهم على النفس، هل ينفذ حكمه؟ فنقول النفاذ مبني على القول بصحة الحكم الملفق، وبيان التلفيق: أن الوقف على النفس لا يقول به إلا أبو يوسف وهو لا يرى وقف الدراهم، ووقف الدراهم لا يقول به إلا زفر وهو لا يرى الوقف على النفس، فكان الحكم بجواز وقف الدراهم على النفس حكما ملفقا من قولين كما ترى، وقد مشى شيخ مشايخنا العلامة زين الدين قاسم في ديباجة تصحيح القدوري على عدم نفاذه، ونقل فيها عن كتاب توفيق الحكام في غوامض الأحكام: أن الحكم الملفق باطل بإجماع المسلمين، ومشى الطرسوسي في كتابه أنفع الوسائل على النفاذ مستندًا في ذلك لما رآه في منية المفتي، فلينظره من أراده. اهـ. أقول: ورأيت بخط شيخ مشايخنا منلا علي التركماني في مجموعته الكبيرة ناقلا عن خط الشيخ إبراهيم السؤالاتي بعد هذه المسألة المنقولة عن فتاوى الشلبي ما نصه: أقول: وبالجواز أفتى شيخ الإسلام أبو السعود في فتاواه وأن الحكم ينفذ وعليه العمل. والله تعالى الموفق. اهـ ما رأيته بخطه عن الشيخ إبراهيم المذكور. وأقول أيضًا: قد يوجه ذلك بأنه ليس من الحكم الملفق الذي نقل العلامة قاسم أنه باطل بالإجماع؛ لأن المراد بما جزم ببطلانه: ما إذا كان من مذاهب متباينة كما إذا حكم بصحة نكاح بلا ولي بناء على مذهب أبي حنيفة وبلا شهود بناء على مذهب مالك، بخلاف ما إذا كان ملفقا من أقوال أصحاب المذهب الواحد فإنها لا تخرج عن المذهب؛ فإن أقوال أبي يوسف ومحمد وغيرهما مبنية على قواعد أبي حنيفة أو هي أقوال مروية عنه وإنما نسبت إليهم لا إليه لاستنباطهم لها من قواعده أو لاختيارهم إياها كما أوضحت ذلك في صدر حاشيتي على الدر المختار بما لا مزيد عليه فارجع إليه. ويؤيد ما مر عن الشلبي من حكم القضاة الماضين بذلك، وكذا ما في الدرر من كتاب القضاء عند قوله: القضاء في مجتهد فيه بخلاف رأيه ناسيا مذهبه نافذ عند أبي حنيفة، ولو عامدا ففيه روايتان حيث قال ما نصه: والمراد بخلاف الرأي: خلاف أصل المذهب؛ كالحنفي إذا حكم على مذهب الشافعي أو نحوه أو بالعكس. وأما إذا حكم الحنفي بما ذهب إليه أبو يوسف أو محمد أو نحوهما من أصحاب الإمام فليس حكما بخلاف رأيه. اهـ. فتأمل».
وقال علي حيدر في درر الحكام شرح مجلة الأحكام (4/ 674، ط. دار الجيل، الطبعة الأولى): «وفي هذه الحالة قد أصبح تلفيق في هذه الأحكام الغيابية يعني أن إصدار الحكم الغيابي على الخصم غير المتواري هو على مذهب الإمام الشافعي، وإصدار الحكم بلا يمين هو على مذهب الإمام الحنفي، وبذلك يرد سؤال على هذه الأحكام بعدم جواز التلفيق، إن الأصل والقاعدة هو عدم جواز الحكم على الغائب، فإذا لم يكن ممكنًا إحضار الخصم –أي: إجباره على الحضور إلى المحاكمة- فإن ذلك يستوجب ضياع حق المدعي، فلزمت المحاكمة والحكم غيابيا؛ دفعا للحرج والضرورات وصيانة للحقوق عن الضياع، وقد أفتى خواهر زاده بجواز الحكم الغيابي على الخصم المتواري فقط».
ويقول الشيخ محمد عبد العظيم المكي في رسالة القول السديد (ص 113، ط. دار الدعوة- الكويت): «بعد مدة من استنباطي جواز التلفيق من مسألتي أبي يوسف وبعض علماء خوارزم، ومسألة صحة الحكم على الغائب بصحة النكاح بعد وقوعه -كما سبق في المسألة التي ذكروها- واستئناسي بمقالة المحقق في التحرير وما على الإنسان أن يختار الأسهل في العمل، ثم وجدت شيخ الإسلام خاتمة الأئمة المتأخرين مولانا العلامة زين الدين ابن نجيم صرح في رسالة ألفها في بيع الوقف على وجه الاستبدال بأن: ما وقع في آخر التحرير من منع التلفيق فإنما عزاه إلى بعض المتأخرين وليس هذا المذهب. انتهى، فحمدت الله تبارك وتعالى على موافقة ما ادعيته لما نص عليه مولانا العلامة ابن نجيم».
ويقول الشيخ محمد بخيت المطيعي في حاشيته على شرح الإسنوي على منهاج البيضاوي (4/ 630، ط. عالم الكتب): «مسألة التلفيق مبنية على مسألة إحداث قول ثالث، فهو إنما يمتنع إذا تحقق أن المجموع الذي عمل به مخالف لإجماع جميع المجتهدين بحيث لو وجد مجتهد لم يجز له أن يقول بهذا المجموع».
ومن المالكية: العلامة الدسوقي، قال في حاشيته على الشرح الكبير (1/ 20، ط. دار إحياء الكتب العربية): «والذي سمعناه من شيخنا نقلًا عن شيخه الصغير وغيره أن الصحيح جوازه، وهو فسحة. اهـ، وبالجملة ففي التلفيق في العبادة الواحدة من مذهبين طريقتان: المنع وهو طريقة المصاروة، والجواز وهو طريقة المغاربة، ورجحت».
وفي بلغة السالك (1/ 19، ط. دار المعارف): «والذي قاله شيخنا الأمير عن شيخه العدوي عن شيخه الصغير وغيره: أن الصحيح جوازه، وهو فسحة، لكن لا ينبغي فعلها في النكاح؛ لأنه يحتاط في الفروج ما لا يحتاط في غيرها».
وفي الفواكه الدواني (2/ 357، ط. دار الفكر): «قال القرافي نقلًا عن غير الزناتي: يجوز تقليد المذاهب والانتقال إليها في كل ما لا ينقض فيه قضاء القاضي لا ما ينقض فيه وهو أربعة مواضع: ما خالف الإجماع أو القواعد أو النص أو القياس الجلي، فلذا يجوز تقليد مالك في مثل أرواث الدواب، وترك الألفاظ في العقود».
وفي تهذيب الفروق والقواعد السنية (2/ 34، ط. عالم الكتب): «وإذا قلد جاز له الأكل من الهدي بناء على جواز التلفيق في العبادة الواحدة من مذهبين؛ لأنه فسحة في الدين ودين الله يسر كما قال الشيخ علي العدوي في حاشية الخرشي».
ومن الشافعية: ما جاء في فتح المعين عن المحقق ابن زياد والبلقيني (4/ 359، ط. دار الكتب العلمية): «قال شيخنا المحقق ابن زياد -رحمه الله تعالى- في فتاويه: إن الذي فهمناه من أمثلتهم أن التركيب القادح إنما يمتنع إذا كان في قضية واحدة، فمن أمثلتهم: إذا توضأ ولمس تقليدا لأبي حنيفة وافتصد تقليدا للشافعي ثم صلى، فصلاته باطلة؛ لاتفاق الإمامين على بطلان ذلك، وكذلك إذا توضأ ومس بلا شهوة تقليدا للإمام مالك ولم يدلك تقليدا للشافعي ثم صلى، فصلاته باطلة؛ لاتفاق الإمامين على بطلان طهارته، بخلاف ما إذا كان التركيب من قضيتين، فالذي يظهر أن ذلك غير قادح في التقليد، كما إذا توضأ ومسح بعض رأسه ثم صلى إلى الجهة تقليدا لأبي حنيفة، فالذي يظهر صحة صلاته؛ لأن الإمامين لم يتفقا على بطلان طهارته، فإن الخلاف فيها بحاله، لا يقال: اتفقا على بطلان صلاته؛ لأنا نقول هذا الاتفاق ينشأ من التركيب في قضيتين. والذي فهمناه أنه غير قادح في التقليد، ومثله ما إذا قلد الإمام أحمد في أن العورة السوأتان وكان ترَك المضمضةَ والاستنشاق أو التسمية الذي يقول الإمام أحمد بوجوب ذلك، فالذي يظهر صحة صلاته إذا قلده في قدر العورة؛ لأنهما لم يتفقا على بطلان طهارته التي هي قضية واحدة، ولا يقدح في ذلك اتفاقهما على بطلان صلاته؛ فإنه تركيب من قضيتين وهو غير قادح في التقليد كما يفهمه تمثيلهم. وقد رأيت في فتاوى البلقيني ما يقتضي أن التركيب بين القضيتين غير قادح. انتهى ملخصًا».
ومن الحنابلة: الشيخ مرعي الكرمي، فقد جاء في مطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى (1/ 390، ط. المكتب الإسلامي) قال: [تتمة: قال المصنف –وهو الشيخ مرعي الكرمي- في تعليقة له: اعلم أنه قد ذهب كثير من العلماء إلى منع جواز التقليد حيث أدى إلى التلفيق من كل مذهب؛ لأنه حينئذ كل من المذهبين أو المذاهب يرى البطلان، كمن توضأ مثلا ومسح شعرة من رأسه مقلدا للشافعي، ثم لمس ذكره بيده مقلدا لأبي حنيفة، فلا يصح التقليد حينئذ. وكذا لو مسح شعرة، وترك القراءة خلف الإمام مقلدا للأئمة الثلاثة، أو افتصد مخالفا للأئمة الثلاثة، ولم يقرأ مقلدا لهم، وهذا وإن كان ظاهرا من حيث العقل، والتعليل فيه واضح، لكنه فيه حرج ومشقة خصوصا على العوام، الذي نص العلماء على أنه ليس لهم مذهب معين. وقد قال غير واحد: لا يلزم العامي أن يتمذهب بمذهب معين، كما لم يلزم في عصر أوائل الأمة. والذي أذهب إليه وأختاره: القول بجواز التقليد في التلفيق، لا بقصد تتبع ذلك ؛ لأن من تتبع الرخص فسق، بل حيث وقع ذلك اتفاقا، خصوصا من العوام الذين لا يسعهم غير ذلك. فلو توضأ شخص، ومسح جزءا من رأسه مقلدا للشافعي، فوضوؤه صحيح بلا ريب. فلو لمس ذكره بعد ذلك مقلدا لأبي حنيفة، جاز ذلك ؛ لأن وضوء هذا المقلد صحيح، ولمس الفرج غير ناقض عند أبي حنيفة، فإذا قلده في عدم نقض ما هو صحيح عند الشافعي، استمر الوضوء على حاله بتقليده لأبي حنيفة، وهذا هو فائدة التقليد. وحينئذ فلا يقال: الشافعي يرى بطلان هذا الوضوء بسبب مس الفرج، والحنفي يرى البطلان لعدم مسح ربع الرأس فأكثر؛ لأنهما قضيتان منفصلتان؛ لأن الوضوء قد تم صحيحا بتقليد الشافعي، ويستمر صحيحا بعد اللمس بتقليد الحنفي، فالتقليد لأبي حنيفة إنما هو في استمرار الصحة لا في ابتدائها، وأبو حنيفة ممن يقول بصحة وضوء هذا المقلد قطعا، فقد قلد أبا حنيفة فيما هو حاكم بصحته».
وبناءً على ما سبق: فإن التلفيق بين مذاهب الفقهاء وآراء المجتهدين يكون جائزًا إذا توفرت فيه الشروط التي سبق ذكرها، فيجوز للمفتي التلفيق في الفتوى بحسب ما يراه محقِّقًا لمقاصد التشريع وملبِّيًا لحاجات المكلفين، ويجوز حينئذ للمستفتي العمل بالحكم الملفق إذا اطمأن إليه قلبه وغلب على ظنه رجحانه. والله تعالى أعلى وأعلم.
TALFIQ DALAM FATHUL MUIN
وفي فتاوى شيخنا: من قلد إماما في مسألة لزمه أن يجري على قضية مذهبه في تلك المسألة وجميع ما يتعلق بها فيلزم من انحرف عن عين الكعبة وصلى إلى جهتها مقلدا لأبي حنيفة مثلا أن يمسح في وضوئه من الرأس قدر الناصية وأن لا يسيل من بدنه بعد الوضوء دم وما أشبه ذلك وإلا كانت صلاته باطلة باتفاق المذهبين فليتفطن لذلك انتهى.
ووافقه العلامة عبد الله أبو مخرمة العدني وزاد فقال: قد صرح بهذا الشرط الذي ذكرناه غير واحد من المحققين من أهل الأصول والفقه: منهم ابن دقيق العيد والسبكي ونقله الأسنوي في التمهيد عن العراقي.
قلت: بل نقله الرافعي في العزيز عن القاضي حسين انتهى.
وقال شيخنا المحقق ابن زياد رحمه الله تعالى في فتاويه:
إن الذي فهمناه من أمثلتهم أن التركيب القادح إنما يمتنع إذا كان في قضية واحدة
فمن أمثلتهم إذا توضأ ولمس تقليدا لأبي حنيفة واقتصد تقليدا للشافعي ثم صلى فصلاته باطلة ؛ لاتفاق الإمامين على بطلان ذلك
وكذلك إذا توضأ ومس بلا شهوة تقليدا للإمام مالك ولم يدلك تقليدا للشافعي ثم صلى فصلاته باطلة ؛ لاتفاق الإمامين على بطلان طهارته
بخلاف ما إذا كان التركيب من قضيتين فالذي يظهر أن ذلك غير قادح في التقليد كما إذا توضأ ومسح بعض رأسه ثم صلى إلى الجهة تقليدا لأبي حنيفة فالذي يظهر صحة صلاته ؛ لان الإمامين لم يتفقا على بطلان طهارته فإن الخلاف فيها بحاله لا يقال اتفقا على بطلان صلاته ؛ لانا نقول هذا الاتفاق ينشأ من التركيب في قضيتين ، والذي فهمناه أنه غير قادح في التقليد
ومثله ما إذا قلد الإمام أحمد في أن العورة السوأتان وكأن ترك المضمضة والاستنشاق أو التسمية الذي يقول الإمام أحمد بوجوب ذلك فالذي يظهر صحة صلاته إذا قلده في قدر العورة ؛ لأنهما لم يتفقا على بطلان طهارته التي هي قضية واحدة ولا يقدح في ذلك اتفاقهما على بطلان صلاته فإنه تركيب من قضيتين وهو غير قادح في التقليد كما يفهمه تمثيلهم.
وقد رأيت في فتاوى البلقيني ما يقتضي أن التركيب بين القضيتين غير قادح انتهى ملخصا
PENJELASAN DARI KITAB IANAH TALIBIN
(قوله: قد صرح بهذا الشرط) أي وهو أن من قلد إماما في مسألة لزمه الجريان على قضية مذهبه فيها.
(قوله: وقال شيخنا المحقق ابن زياد الخ) فيه مخالفة لابن حجر ومن وافقه فيما إذا كان التركيب من قضيتين.
(قوله: إن الذي فهمناه من أمثلتهم) أي التي يجوز فيها التقليد والتي لا يجوز.
(قوله: إن التركيب القادح) أي المضر في التقليد.
(قوله: إنما يمتنع) صوابه إنما يوجد.
(قوله: إذا كان) أي التركيب وقع في قضية واحدة، كالطهارة أو الصلاة.
(قوله: فمن أمثلتهم) أي للتقليد المضر (قوله: إذا توضأ ولمس) أي الاجنبية.
(قوله: تقليدا لابي حنيفة) أي في عدم نقض الوضوء باللمس.
(قوله: واقتصد تقليدا للشافعي) أي في عدم نقض الوضوء بذلك.
(قوله: ثم صلى) أي بذلك الوضوء.
(قوله: لاتفاق الامامين) أي الشافعي وأبي حنيفة.
(وقوله: على بطلان ذلك) أي الوضوء لانتقاضه باللمس عند الشافعي، وبخروج الدم عند أبي حنيفة.
(قوله: وكذلك) أي مثل هذا المثال في البطلان.
(وقوله: إذا توضأ ومس) أي فرجه.
(وقوله: تقليدا للامام مالك) أي في عدم نقض الوضوء.
(وقوله: ولم يدلك) أي لم يتبع الامام مالكا في الدلك، بل تبع الامام الشافعي في عدمه.
(قوله: ثم صلى) أي بذلك الوضوء المجرد عن الدلك.
(قوله: لاتفاق الامامين) أي الشافعي ومالك.
(وقوله: على بطلان طهارته) أي لانه مس وهو مبطل عند الشافعي، ولم يدلك وهو مبطل عند الامام مالك.
(قوله: بخلاف ما إذا كان التركيب) أي الناشئ من التلفيق بين قولين.
(وقوله: من قضيتين) أي حاصلا من قضيتين: أي كالطهارة والصلاة مثلا.
(قوله: فالذي يظهر أن ذلك) أي التركيب من قضيتين.
(قوله: غير قادح في التقليد) أي غير مضر له.
(قوله: كما إذا توضأ الخ) تمثيل لما إذا كان التركيب حاصلا من قضيتين (قوله: ومسح بعض رأسه) أي أقل من الناصية تقليدا للامام الشافعي فيه.
(قوله: ثم صلى إلى الجهة) أي لا إلى عين الكعبة.
(وقوله:
تقليدا لابي حنيفة) أي في قوله بصحة الصلاة إلى جهة الكعبة.
(قوله: فالذي يظهر الخ) الجملة جواب إذا.
(وقوله: صحة صلاته) خبر الذي (قوله: لان الامامين) أي الشافعي وأبا حنيفة رضي الله عنهما.
(وقوله: لم يتفقا على بطلان طهارته) إذ هي صحيحة على مذهب الامام الشافعي رضي الله عنه.
(قوله: فإن الخلاف فيها بحاله) أي فإن الخلاف بين
(4/251)
الامامين باق بحاله في تلك الطهارة، فهي صحيحة على مذهب الشافعي، وباطلة على مذهب أبي حنيفة.
(قوله: لا يقال إتفقا على بطلان صلاته) أي لفقد شرطها عند الشافعي، وهو استقبال العين وفقد شرطها عند أبي حنيفة وهو مسح قدر ربع الرأس.
(قوله: لانا نقول الخ) علة النفي.
(قوله: من التركيب في قضيتين) أي الحاصل في قضيتين، وهما الطهارة والصلاة، كما مر.
(قوله: والذي فهمناه) أي من أمثلتهم.
(وقوله: أنه) أي التركيب الواقع في قضيتين.
(وقوله: غير قادح في التقليد) أي غير مضر ومؤثر فيه.
(قوله: ومثله) أي مثل هذا المثال في التركيب من قضيتين.
(قوله: في أن العورة السوأتان) أي القبل والدبر، فالواجب عند الامام أحمد سترهما فقط.
(قوله: وكان) فعل ماض، واسمها يعود على المقلد للامام أحمد: أي وكان المقلد للامام أحمد في قدر العورة ترك المضمضة مقلدا للامام الشافعي.
(قوله: والاستنشاق) الواو بمعنى أو (قوله: الذي يقول الخ) الاولى في التعبير أن يقول التي يقول الامام أحمد بوجوبها: أي الثلاثة وهو المضمضة، والاستنشاق، والبسملة.
(قوله: فالذي يظهر الخ) جواب إذا (قوله: إذا قلده) أي قلد الامام أحمد.
(قوله: لانهما) أي الامام أحمد والامام الشافعي، وهو تعليل لظهور صحة صلاته فيما ذكر.
(وقوله: لم يتفقا على بطلان طهارته) أي لان الشافعي يقول بصحتها، والامام أحمد يقول ببطلانها.
(وقوله: التي هي) أي الطهارة.
(وقوله: قضية واحدة) أي هي التي يضر فيها التركيب.
(قوله: ولا يقدح في ذلك) أي في التقليد المذكور.
(قوله: فإنه) أي فإن البطلان المتفق عليه.
(وقوله: تركيب من قضيتين) هما ستر العورة والطهارة.
(قوله: وهو) أي التركيب من قضيتين غير قادح في التقليد.
(قوله: وقد رأيت في فتاوي البلقيني الخ) مؤيدا لما تقدم.
(قوله: تتمة) أي في بيان حكم الاستفتاء.
(قوله: يلزم محتاجا) أي إلى معرفة حكم من الاحكام الشرعية.
(وقوله: إستفتاء عالم عرف أهليته) عبارة الروض وشرحه: يجب على المستفتي عند حدوث مسألة، أن يستفتي من عرف علمه وعدالته، ولو بإخبار ثقة عارف، أو بإستفاضة لذلك، وإلا بأن لم يعرفهما بحث عن ذلك - يعني عن علمه - بسؤال الناس، فلا يجوز له إستفتاء من انتسب إلى ذلك وانتصب للتدريس وغيره من مناصب العلماء بمجرد إنتسابه وانتصابه.
وقضية كلامه أنه يبحث عن عدالته أيضا، والمشهور كما في الاصل خلافه، وبه يشعر قوله فلو خفيت عليه عدالته الباطنة اكتفى بالعدالة الظاهرة، لان الباطنة تعسر معرفتها على غير القضاة.
اه (قوله: ثم إن وجد) أي المحتاج.
(وقوله: مفتيين) مفعول وجد، وهو هنا بمعنى أصاب، فلا يطلب إلا مفعولا واحدا.
(قوله: فإن اعتقد أحدهما أعلم الخ) قال في الروض: ويعمل - أي المستفتي - بفتوى عالم مع وجود أعلم منه جهله.
قال في شرحه: بخلاف ما إذا علمه بأن اعتقده أعلم - كما صرح به بعد - فلا يلزمه البحث عن الاعلم إذا جهل اختصاص أحدهما بزيادة علم، ثم قال في الروض: فإن اختلفا - أي المفتيان - جوابا وصفة ولا نص قدم الاعلم، وكذا إذا اعتقد أحدهما أعلم أو أورع، قدم من اعتقده أعلم أو أورع، ويقدم الاعلم على الاورع.
اه.
بزيادة من شرحه.
(قوله: قال في الروضة ليس لمفت وعامل الخ) قال في التحفة بعد أن نقل ما ذكر: ونقل ابن الصلاح الاجماع فيه، لكن حمله بعضهم على المفتي والقاضي، لما مر من جواز
(4/252)
تقليد غير الائمة الاربعة بشرطه، وفيه نظر.
لانه صرح بمساواة العامل للمفتي في ذلك، فالوجه حمله على عامل متأهل للنظر في الدليل وعلم الراجح من غيره.
اه.
وقال في الفوائد وابن الجمال في فتح المجيد.
(اعلم) أن القولين أو الوجهين أو الطريقين إذا كانا لواحد ولم يرجح أحدهما، فللمقلد أن يعمل لنفسه بأيهما شاء إذا لم يكن أهلا للترجيح، فإن كان أهلا له، فلا يجوز له العمل إلا بالتتبع والترجيح، فإن رجح أحدهما فالفتوى والحكم بالراجح مطلقا، والمرجوح منهما إذا رجحه بعض أهل الترجيح يجوز تقليده للعمل فقط، سواء كان المقلد أهلا للنظر والترجيح أم لا.
وإن لم يرجح فيمتنع تقليده على الاهل لا على غيره، وإذا كان الوجهان والطريقان لاثنين، ولم يرجح أحدهما ثالث يجوز تقليد كل منهما في الافتاء والقضاء أيضا إذا لم يكن المقلد أهلا، ويجوز لعمل نفسه فقط إذا كان التقليد من المتأهل، لتضمن ذلك ترجيح كل منهما من قائله الاهل، وإن رجح أحدهما ثالث، فالفتوى بالراجح لتقويته بالترجيحين - سواء كان المفتي أهلا أم لا - والمرجوح منهما يجوز تقليده لعمل النفس فقط، ولو من المتأهل للتضمن المذكور.
هذا هو الحق الصريح الذي لا محيد عنه، لانه المنقول والمعتمد عند جمهور المتأخرين.
اه.
من تذكرة الاخوان المشتملة على مصطلحات التحفة وغيرها.
(قوله: أن يعتمد أحدهما) أي الوجهين أو القولين، وأن وما بعدها في تأويل مصدر اسم ليس.
(قوله: بلا نظر فيه) أي بلا تأمل وتفكر في ذلك الاحد الذي يريد أن يعتمده.
(قوله: بلا خلاف) أي ليس له ذلك بلا خلاف، وقد علمت أن
محله إذا كان أهلا للنظر والترجيح.
(قوله: بل يبحث عن أرجحهما) أي الوجهين أو القولين.
(قوله: بنحو تأخره) متعلق بأرجحهما، وهو بيان المقتضي للارجحية، فتأخر أحد القولين أو الوجهين أو قوة دليله أو نحو ذلك يقتضي الارجحية.
(قوله: وإن كانا) أي القولان أو الوجهان لمتبحر واحد، وهو غاية لكونه يبحث عن الارجح بما ذكر (قوله: ويجوز تحكيم اثنين) أي غير حد وتعزير لله تعالى، أما هما فلا يجوز فيهما التحكيم.
إذ لا طالب لهما معين.
(قوله: ولو من غير خصومة) غاية في جواز التحكيم: أي يجوز مطلقا سواء كان في خصومة، كأن حكم خصمان ثالثا، أو في غير خصومة، كأن حكم اثنان في نكاح ثالثا.
(قوله: كما في النكاح) أي لفاقدة ولي خاص بنسب أو معتق، وهو تمثيل للتحكيم في غير الخصومة.
(قوله: رجلا) مفعول تحكيم المضاف إلى فاعله.
(قوله: أهلا لقضاء) صفة لرجلا.
(قوله: أي من له أهلية القضاء المختلفة) تفسير للمراد من الاهل للقضاء، وتقدم ضابط من له أهلية ما ذكر، وهو من له قدرة على استنباط الاحكام من الكتاب والسنة والقياس والاجماع.
(قوله: لا في خصوص تلك الواقعة) أي ليس المراد به من كان أهلا للقضاء في تلك المسألة الحادثة فقط (قوله: خلافا لجمع) أي قالوا بأن الشرط وجود الاهلية في خصوص تلك الواقعة لا مطلقا.
(قوله: ولو مع وجود قاض أهل) غاية في جواز تحكيم رجل أهل: أي يجوز تحكيم الاهل، ولو مع وجود قاض أهل في تلك البلدة.
(قوله: خلافا للروضة) أي القائلة بعدم جواز التحكيم مع وجوده.
(قوله: أما غير الاهل) مفهوم قوله أهلا.
(قوله: أي مع وجود الاهل) أنظر ما المراد بالاهل: هل هو خصوص القاضي، أو ما يعمه وغيره ؟ والظاهر أن المراد الاول، وإلا بأن كان المراد الثاني نافته الغاية بعد: أعني قوله وإن كان ثم مجتهد.
(قوله: وإلا مجاز) أي وإن لم يوجد قاض أهل على ما مر، بأن لم يوجد قاض أصلا، أو وجد لكنه غير أهل، جاز تحكيم غير الاهل، وهو ضعيف، كما يفيده الاستدراك بعد.
(قوله: ولو في النكاح) أي ولو كان التحكيم في النكاح فإنه يجوز.
(قوله: وإن كان ثم مجتهد) أي غير قاض.
(قوله: كما جزم به) أي بما ذكر من عدم جواز تحكيم غير الاهل مع وجود الاهل، وجواز تحكيمه مع عدم
(4/253)
وجوده، وفيه أنه لم يجزم بهذا شيخه، وإنما ذكره وأحاله على ما مر منه في النكاح، من أنه لا يجوز مع وجود الحاكم، ونض عبارته هنا وأما غير الاهل فلا يجوز تحكيمه - أي مع وجود الاهل - وإلا جاز، ولو في النكاح على ما مر فيه.
اه.
وقوله: على ما مر: أي في باب النكاح.
ونص عبارته هناك: نعم لو لم يكن لها ولي، جاز لها أن تفوض مع خاطبها أمرها إلى مجتهد عدل، فيزوجها ولو مع وجود الحاكم المجتهد، أو إلى عدل غير مجتهد ولو مع وجود مجتهد غير قاض،
فيزوجها لا مع وجود حاكم ولو غير أهل، كما حررته في شرح الارشاد.
اه.
(قوله: لكن الذي أفتاه) أي أفتى به شيخه ابن حجر، وعبارته تفيد أن هذا هو ما جزم به في فتاويه مع أنه جزم به في غيرها - كما يعلم من عبارته في باب النكاح - ثم إن هذا هو الذي جزم به في النهاية أيضا ونصها: نعم لا يجوز تحكيم غير مجتهد مع وجود قاض، ولو قاضي ضرورة.
اه.
ونقله سم وأقره فهو المعتمد.
(وقوله: ولو غير أهل) أي ولو كان القاضي غير أهل.
قال البجيرمي: فيمتنع التحكيم الآن لوجود القضاة ولو قضاة ضرورة، كما نقله زي عن م ر، إلا إذا كان القاضي يأخذ مالا له وقع، فيجوز التحكيم حينئذ كما قاله ح ل